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Corte Costituzionale Sentenza n. 71/2008: incostituzionale l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 5/2003. Rito societario e domande di lavoro connesse

Gerlando Gibilaro — Fri, 11 Apr 2008 08:44:21 +0000

La Sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2008, (qui per il testo integrale) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria), limitatamente alle parole: «incluse quelle connesse a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile».
Con la pronuncia in esame viene a cadere il regime dell’attrazione del rito societario in tutti i casi di connessione di cause.

Sommario:

Premessa: il caso sottoposto al vaglio della Consulta;
La normativa: art. 1, comma 1, d.lgs. 5/2003; art. 40 c.p.c.;
Cade il regime dell’attrazione del rito societario in tutti i casi di connessione di cause;
Una breve parentesi.

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La normativa: art. 1, comma 1, d.lgs. 5/2003; art. 40 c.p.c., artt. 409 e 442 c.p.c.

Art. 1, comma 1, d.lgs. 5/2003 (rito societario):

1. Si osservano le disposizioni del presente decreto legislativo in tutte le controversie, incluse quelle connesse a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile, relative a:
a) rapporti societari, ivi compresi quelli concernenti le societa’ di fatto, l’accertamento, la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilita’ da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i liquidatori e i direttori generali delle societa’, delle mutue assicuratrici e delle societa’ cooperative;
b) trasferimento delle partecipazioni sociali, nonche’ ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti;
c) patti parasociali, anche diversi da quelli disciplinati dall’articolo 2341-bis del codice civile, e accordi di collaborazione di cui all’articolo 2341-bis, ultimo comma, del codice civile;
d) rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di prodotti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa;
e) materie di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, quando la relativa controversia e’ promossa da una banca nei confronti di altra banca ovvero da o contro associazioni rappresentative di consumatori o camere di commercio;
f) credito per le opere pubbliche.

In buona sostanza con questo articolo il legislatore aveva inteso attribuire al rito societario una posizione di prevalenza, anche in considerazione di un possibile rinnovamento delle generali regole procedurali, in tutte le ipotesi di modificazione della competenza per ragioni di connessione (artt. da 31 a 36 del codice di procedura civile), ovvero:

art. 31: Cause accessorie;
art. 32: Cause di garanzia;
art. 33: Cumulo soggettivo;
art. 34: Accertamenti incidentali;
art. 35: Eccezione di compensazione;
art. 36: Cause riconvenzionali.

Come sopra anticipato, nell’art. 1 del d.lgs. 5/2003 vi era un intento programmatico riformatore dell’intera materia processual civilistica: si tendeva di rifondare le regole codicistiche con un duplice intento:
- cercare di raggruppare in un unico rito l’invasività delle molteplici procedure speciali (tema diventato, ormai di drammatica e lancinante attualità);
- ridurre il numero di udienze e tentare di far arrivare la causa al giudice istruita nei suoi elementi essenziali.
In tal modo, ad avviso dello scrivente si confervia un maggiore certezza sul rito da seguire nei casi dubbi di connessione di cause.

Art. 40 codice di procedura civile – Connessione

Se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito.
La connessione non può essere eccepita dalle parti ne’ rilevata d’ufficio dopo la prima udienza, e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l’esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
Nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite, debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva l’applicazione del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 e 442. (1)
Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di maggior valore. (1)
Se la causa e’ stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile ai sensi del terzo comma, il giudice provvede a norma degli artt. 426, 427 e 439. (1)
Se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa per i motivi di cui agli articoli 31, 32, 34, 35 e 36 con altra causa di competenza [del pretore o] (2) del tribunale, le relative domande possono essere proposte innanzi [al pretore o] (2) al tribunale affinché siano decise nello stesso processo. (3)
Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace e [al pretore o] (2) al tribunale, il giudice di pace deve pronunziare anche d’ufficio la connessione a favore [del pretore o] (2) del tribunale. (3)

(1) Comma aggiunto dall’art. 5, L. 26 novembre 1990, n. 353.
(2) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51.
(3) Comma aggiunto dall’art. 19, comma 1, L. 21 novembre 1991, n. 374.

Ai commi 3 e 4 (quelli evidenziati in grassetto) viene previsto che le cause cumulativamente proposte o successivamente riunite, nelle ipotesi di cause accessorie, cause di garanzia, accertamenti incidentali, eccezione di compensazione, cause riconvenzionali, queste debbano essere trattate con tutte con il rito ordinario, eccezion fatta per le ipotesi degli artt. 409 e 442 c.p.c., ovvero per le ipotesi che in una delle cause connesse avesse come oggetto le controversie individuali di lavoro o di previdenza. In questi casi il rito applicabile sarebbe dovuto essere quello del lavoro.
In ultimo, se la concorrenza è fra diversi riti speciali si applicherà il rito previsto per quella causa in ragione della quale viene determinata la competenza o per quella causa che ha il maggior valore.

Riepilogando: il rito del lavoro prevale codicisticamente sul rito ordinario.
In ipotesi di connessione di cause con concorrenza di più riti speciali (eccezion fatta per le controversie lavoristiche) prevale, per così dire, il rito della causa principale (per valore o per competenza).

Non possiamo esimerci dall’effettuare una considerazione: il proliferare di riti è, ormai, divenuto l’emblema, non di evoluzione processual-civilistica, bensì di vera e propria follia giuridica.
In uno schema in cui: posta la regola base (il rito ordinario) vi siano poche, pochissime, eccezioni (riti speciali), il quadro legislativo avrebbe un senso.
La verità è che il rapporto di regola ed eccezione è stato capovolto ed anziché ridurre la materia processuale ad unità e semplificazione, si continua ad implementarla con riti speciali che, peraltro, non si attagliano ad alcuna tutela di diritti, non garantiscono alcunché, producono un clima di incertezza, aggravano irrimediabilmente la lunghezza dei processi.

In tal senso, e solo per fare un esempio, proprio in tema di rito del lavoro sarebbe necessario ripensare all’istituto della conciliazione obbligatoria da tenersi presso la Direzione Provinciale del Lavoro (avente ad oggi una mera funzione dilatoria).
Solo nel 2004 (dati del Ministero del Lavoro):
sono state instaurate 495.919 vertenze individuali;
di cui 82.493 hanno raggiunto la conciliazione.
Solo in teoria la percentuale sarebbe del 16% (già di per sé significativamente bassa), poiché tale statistica (del Ministero del Lavoro) non tiene conto di quelle vertenze sottoposte necessariamente alla Direzione Provinciale del Lavoro al fine transattivo (ovvero come mera formalità).

Cade il regime dell’attrazione del rito societario in tutti i casi di connessione di cause

Come nella precedenza sentenza della Corte Costituzionale n. 321/2007, la Consulta ha osservato che il legislatore delegato ha oltrepassato i limiti della delega di cui all’art. 12, comma 2, della legge 3 ottobre 2001, n. 366.
Più in particolare non è sfuggito ai giudici della Consulta che il legislatore delegante aveva limitato la delega alle materie disciplinate dal T.U.F. (T.U. 58/1998) e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (T.U. 385/1993).
In alcuna maniera la finalità di assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti attiene all’oggetto della delega.
Poiché l’art. 1, comma 1, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, dispone che il detto rito societario si applica anche nell’ipotesi di connessione di cause ai sensi degli artt. 31, 32 33, 34 35 e 36 c.p.c., ad avviso della Consulta il legislatore delegato ha oltrepassato le finalità della delega, poiché ha inserito una disciplina derogatoria rispetto a quella generale con riferimento al rito da seguire, prevedendo in modo illegittimo la prevalenza del rito societario rispetto a tutti gli altri riti. Non solo, ma inoltre veniva inclusa tra le ipotesi di connessione quella prevista dall’art. 33 c.p.c. che il successivo art. 40 c.p.c., invece, non contempla.
Merita di essere evidenziato il fatto che la statuizione della Corte Costituzionale non si è fermata a dichiarare l’incostituzionalità della norma sottoposta al suo vaglio con riferimento alla connessione con controversia di lavoro, ma, onde non dover ritornare sulla questione ed in tal modo accertato l’eccesso della delega, ha allargato il suo thema decidendum dichiarando l’illegittimità della norma anche con riferimento a tutte le altre controversie connesse.

Tale soluzione è apprezzabile, in considerazione di una generale economia processuale, ma di certo non aderente ai poteri della Consulta che invece avrebbe dovuto fermarsi a far caducare la norma entro i limiti a lei demandati.

Una breve parentesi

Un ultima considerazione merita di essere effettuata alla luce di questa ennesima sentenza (se ne registrano già 3 della Corte Costituzionale).
Lo scrivente ritiene che il rito societario aveva in sé un grande, necessario, apprezzabile e positivo intento riformatore: si era cercato, fra l’altro, di ridurre i termini processuali cercando di far arrivare al Giudice la causa già istruita.
Inutile dire che il pressapochismo con cui è stata formulata la legge è di tutta evidenza.
Fra l’altro rimangono ancora in piedi tutte le perplessità, le incertezze e le difficoltà applicative nelle ipotesi sopravvengano all’interno della procedura ulteriori parti rispetto a quelle iniziali, la cui chiamata in giudizio, ovvero il cui intervento, apre a scenari processuali, per così dire, apocalittici in ordine sia all’esatto computo dei termini, sia con riferimento al controllo istruttoria da parte del giudice.

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Corte Costituzionale Sentenza n. 321/2007: incostituzionale l’art. 8, comma 2, lett. a) del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) istanza di fissazione d’udienza

Gerlando Gibilaro — Wed, 14 Nov 2007 08:58:51 +0000

La Sentenza della Corte Costituzionale n. 321/2007, (qui per il testo integrale), con una pronuncia additiva, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore.

Sommario:

Premessa
A. I fatti
B. La questione di costituzionalità
C. Considerazioni

Premessa
Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale è intervenuta, ritornando ad occuparsi del rito societario.
Abbiamo già parlato della recente sentenza con cui veniva dichiarato incostituzionale l’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Corte Cost. Sentenza 340/2007 – qui l’articolo), con cui si chiariva che non potevano darsi come ammessi i fatti esposti dall’attore in caso di contumacia del convenuto.
Questa sentenza, invece, si occupa della pretesa ficta confessio sotto un altro punto di vista.
L’ipotesi presa in esame è quella in cui:

il convenuto nella comparsa di risposta non effettui una mutatio ed emendatio libelli, ma si limiti alla contestazione dei fatti lamentati in atto di citazione (ovvero effettui una mutatio libelli surrettizia);
Ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. c) lo stesso convenuto notifica all’attore immediatamente dopo la propria costituzione (che ricordiamo deve avvenire entro 10 giorni dalla notifica della comparsa di risposta) l’istanza di fissazione d’udienza;
ai sensi dell’art. 10 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, l’attore cadrebbe nella decadenza dal diritto di poter replicare a quanto di nuovo abbia comunque dedotto il convenuto nella sua comparsa;
ai sensi dell’art. 10 comma 2bis del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 si verificherebbe una sostanziale ficta confessio, realizzata senza possibilità di contraddittorio.

La pronuncia in esame va attenzionata anche con riferimento al soggetto remittente che risulta essere il Giudice relatore e non il Tribunale.
Chiariremo le nostre considerazioni nel punto “C) Considerazioni”, anticipando che abbiamo diverse perplessità sia sulla sostanza della sentenza in esame, sia con riferimento alla pronuncia di incostituzionalità che ha investito l’art. 8, comma 2, lettera a), e non la lettera c), sia in generale su questa cattiva consuetudine (assolutamente incostituzionale ad avviso dello scrivente) che ha la Consulta di intervenire con sentenze additive, che alterano il meccanismo di bilanciamento delle funzioni voluto dalla Costituzione.

A. I fatti
La questione posta all’attenzione della Corte nasce dal giudizio di merito, avente ad oggetto la nullità di un contratto di acquisto di titoli mobiliari e per il rimborso delle perdite subite, innanzi al Tribunale di Alba (in via esemplificativa anche con riferimento ai Tribunali di Verbania, di Monza e di Avellino che avevano posto eguale questione):

Gli attori avevano notificato alla banca convenuta l’atto di citazione;
La banca notificava la propria comparsa di risposta non svolgendo domande riconvenzionali e non sollevando eccezioni non rilevabili d’ufficio;
La stessa convenuta, che non aveva fissato agli attori il termine per la memoria di replica nella suddetta comparsa, notificava ai medesimi la fissazione dell’udienza;
Il Presidente del Tribunale, quindi, nominava il Giudice relatore;
Gli attori, all’udienza, lamentavano l’illegittima preclusione del proprio diritto di replica;
La banca convenuta eccepiva la tardività e l’inammissibilità di tutte le istanze istruttorie degli avversari.

A questo punto il Giudice relatore precisava di essere chiamato a decidere in ordine all’ammissibilità dei mezzi di prova e di dovere, quindi, fare applicazione degli artt. 8 e 10 del d.lgs. n. 5 del 2003. Investito in tal modo della questione, il giudice precisava di essere legittimato a sollevare la questione di costituzionalità, ancorché la causa fosse di competenza del tribunale in composizione collegiale. Chiariva, infatti, che è compito del giudice relatore decidere in ordine all’ammissibilità delle prove, non assume rilievo il fatto che il collegio sia successivamente chiamato, ai sensi dell’art. 16 del decreto in esame, a confermare o revocare il decreto del giudice delegato, perché questi deve applicare «in prima battuta» le norme processuali sulle preclusioni istruttorie.

B. La questione di costituzionalità
La questione di legittimità costituzionale è stata posta con riferimento all’art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, dai Tribunali di Alba, di Verbania e di Avellino, mentre il Tribunale di Monza (in persona del Presidente) poneva la questione di costituzionalità anche con riferimento all’art. 8, comma 2, lettera a) ¹*.
La Consulta riuniva le questioni in tal modo poste alla sua attenzione.

In particolar modo il Giudice relatore del Tribunale di Alba fondava,in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 111 della Costituzione, la questione di costituzionalità:

Con riferimento all’art. 3 Cost.: poiché la disposizione in esame consentirebbe al convenuto di ostacolare l’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dell’attore, con conseguente disparità di trattamento fra le parti;
Con riferimento all’art. 24, II comma, Cost.: poiché la disposizione in esame consentirebbe al convenuto la possibilità di incidere sulle facoltà di allegazione ordinariamente riconosciute alla controparte. In tal senso vi sarebbe una unilaterale fissazione del thema decidendum e del thema probandum, «con arbitraria neutralizzazione del diritto di replica della controparte»;
Con riferimento all’art. 111 , II Comma, Cost.: poiché la disposizione in esame comprometterebbe la parità delle parti processuali attribuendo al convenuto la facoltà di anticipare il momento di maturazione delle singole preclusioni a carico dell’attore. A quest’ultimo verrebbe di fatto negato il diritto di replica rispetto alle conclusioni della comparsa di costituzione e risposta e verrebbe impedita la piena attuazione del contraddittorio;
Con riferimento all’art. 76 Cost.: poiché la disposizione in esame, oltrepassando i limiti della delega di cui all’art. 12, comma 2, della legge 3 ottobre 2001, n. 366, «si discosta nettamente, nella definizione delle scadenze processuali, dalla disciplina del processo ordinario di cognizione».

Nel giudizio innanzi alla consulta si costituivano le parti private, le quali ovviamente aderivano alla tesi di incostituzionalità della norma.
Appare importante rilevare che, con riferimento alla questione sollevata dal Tribunale di Alba, si costituiva l’Ente Creditizio, il quale, nel ritenere inammissibile ed infondata la questione di costituzionalità, rilevava che il giudice relatore non è legittimato, nell’ambito del processo societario, a sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale, in quanto la sua posizione è affatto diversa da quella del giudice istruttore nel processo civile ordinario.
Interveniva nel giudizio innanzi la Consulta, anche l’Avvocatura generale dello Stato la quale concludeva per l’inammissibilità o la manifesta infondatezza delle questioni.

I rilievi della Corte Costituzionale
Preliminarmente la Consulta rilevava l’inammissibilità della questione proposta dal Giudice relatore del Tribunale di Alba.
La Corte sul punto ha rilevato che il Presidente del Tribunale di Alba aveva ritenuto che l’istanza di fissazione dell’udienza fosse conforme al disposto dell’art. 8, comma 2, lettera c), nonché al disposto dell’art. 4, comma 2. Ed in tal senso la legge non prevede un riesame da parte del giudice relatore del giudizio del presidente sull’ammissibilità dell’istanza di fissazione dell’udienza, costituente il presupposto della stessa nomina del relatore.

Posto tale principio la Corte Costituzionale si addentro nel merito delle questioni di costituzionalità, trovando fondata la questione proposta dal Presidente del Tribunale di Monza, quindi con esclusivo riferimento all’art. 8, comma 2, lett. a) decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.
In sostanza il ragionamento che segue la Corte , nell’addurre la violazione del principio di eguaglianza (artt. 3 e 111 Cost.) in tema di disciplina dell’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.), è il seguente:
a) il convenuto può ritualmente presentare l’istanza di fissazione dell’udienza fuori dei casi indicati dall’art. 8, comma 2, lettere a) e b), del decreto n. 5 del 2003 – e, quindi, anche se ha allegato fatti diversi da quelli prospettati dall’attore in citazione – entro venti giorni dalla propria costituzione, eventualmente prima che l’attore abbia potuto replicare e anteriormente alla scadenza del relativo termine;
b) l’istanza di fissazione dell’udienza, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, determina la decadenza di tutte le parti – nei casi in esame di parte attrice – dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti e, quindi, del diritto in sé di proporre la memoria di replica;
c) siffatte decadenze, nelle ipotesi, ricorrenti nei giudizi a quibus, di deduzione da parte del convenuto di circostanze di fatto diverse da quelle prospettate da parte attrice e idonee a privare queste ultime in tutto o in parte degli effetti che ad esse si riconnettono, ledono il diritto di difesa dell’attore nei suoi profili di facoltà di allegazione dei fatti e di contestazione di quelli da altri dedotti e di potere di prova, venendo a determinare una posizione illegittima di vantaggio per il convenuto;
d) non ha alcun rilievo il fatto che le decadenze suddette non siano rilevabili di ufficio, ma debbano essere eccepite dalla parte che vi abbia interesse nel primo atto successivo, ai sensi dell’art. 157 cod. proc. civ.;
e) non ha rilievo la disposizione che prevede la possibilità della remissione in termini, in quanto, da un lato, essa non fonda un diritto della parte ma prevede una mera facoltà del giudice, dall’altro, essa ha come presupposto l’eventualità di irregolarità nello svolgimento del processo e non può essere quindi un correttivo del fisiologico svolgimento di questo.

Quindi, dopo una analisi della disciplina, la Consulta rileva che l’esigenza di soddisfare il contraddittorio attiene alla tutela di diritti fondamentali ed il sistema processuale modella il diritto di replica in funzione di tale esigenza:
“Sulla base di tali considerazioni, sarebbe rimedio eccessivo dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), escludendo la possibilità di un’immediata istanza di fissazione dell’udienza anche nell’ipotesi di comparsa di risposta che neghi il fondamento della domanda senza in alcun modo ampliare l’oggetto della controversia, sicché, per questa parte, non sono fondate le questioni come proposte dai Tribunali di Verbania e Avellino”.
La disposizione sulla quale incidere, per la Corte, è, invece, l’art. 8, comma 2, lettera a), poiché questa disciplina il diritto di replica ed assicura lo svolgimento del contraddittorio in casi specifici di allargamento del thema decidendum. “E’ la specificità delle ipotesi a rendere illegittima la norma, sicché a queste va aggiunta, per identità di ratio e in conformità al sistema del d.lgs. n. 5 del 2003, la generale prescrizione che il diritto di replica sia conseguenza delle difese del convenuto”.

C. Considerazioni
Preliminarmente all’esposizione delle considerazioni sulla sentenza in epigrafe, risulta necessario evidenziare alcune:

Dinamiche inerenti al rito societario:

A seguito dell’atto di citazione, il convenuto può notificare la comparsa di risposta dando il termine a controparte non inferiore a trenta giorni dalla notificazione della stessa comparsa per eventuale replica, e quindi costituirsi entro dieci giorni dalla notifica stessa (art. 4. decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5);
L’attore, (ai sensi dell’art. 6), nel termine così fissatogli può replicare con memoria notificata al convenuto e depositata in cancelleria, nonché depositare nuovi documenti.
In tal senso, ad avviso dello scrivente, questo è l’unico momento in cui parte attrice può effettuare una mutatio ed emendatio libelli. Non certamente nelle successive repliche.
Il convenuto, (ai sensi dell’art. 7), può controdedurre alla prima replica dell’attore notificando allo stesso una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e di richieste istruttorie.

Riteniamo, quindi, di poter dire che il termine preclusivo imposto alle parti per la modificazione del thema decidendum è costituito dalla loro prima memoria di replica.

Il rito societario lo si può suddividere in tre fasi:

la fase preparatoria, volta a fissare in via definitiva il thema decidendum ed il thema probandum, i quali, coma sopra specificato, trovano il loro termine preclusivo nella prima memoria di replica delle parti;
la fase che va dalla designazione del giudice relatore al deposito del decreto di fissazione di udienza;
la fase dell’udienza di discussione davanti al collegio, comprensiva della trattazione, eventuale istruzione e decisione della controversia.

La prima fase si svolge esclusivamente tra le parti, senza la partecipazione del giudice, con lo scambio dei reciproci atti difensivi. Essa si caratterizza perché ognuno può rinunciare alla propria replica, chiedendo la fissazione dell’udienza, nella consapevolezza che l’avversario può fare altrettanto; ciascuna parte, cioè, sa che la controparte è in condizioni di far scattare il meccanismo delle preclusioni (tramite la richiesta di fissazione dell’udienza) ove non proponga domande, eccezioni o prove nuove. Tale meccanismo stimola le parti alla completezza degli atti e, nello stesso tempo, consente a chi è interessato, rinunciando alla propria facoltà di replica, di accelerare i tempi del processo.

A ciascun possibile ampliamento del thema decidendum e/o delle offerte probatorie formulate da una parte è necessario che consegua la possibilità di ulteriore risposta dell’altra.
Qualora la comparsa di risposta del convenuto non determini alcun allargamento dell’oggetto del processo, questi ha la possibilità di chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza (ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. c), cui segue la tendenziale definizione e cristallizzazione del thema decidendum, delle produzioni documentali e delle richieste istruttorie, con il maturarsi di decadenze che sono comunque soggette ad eccezione di parte.

Cosa succede se il convenuto, con la propria comparsa di risposta, allaraga il thema decidendum e successivamente alla propria costituzione notifica l’istanza di fissazione d’udienza?

Questo è appunto il caso sottoposto alla Consulta.
A ben guardare entrambe le disposizioni sono perfettamente costituzionali e non mancano di nulla.
Infatti:

l’art. 8, comma 2, lett. c) del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 prevede in modo assolutamente costituzionale che qualora il convenuto non allarghi il thema decidendum possa subito effettuare l’istanza di fissazione d’udienza. Nessuna violazione della parità processuale, nessuna violazione dei principi costituzionali.

l’art. 8, comma 2, lett. a) disciplina anch’esso una ipotesi de tutto pacifica: ovvero quella in cui il convenuto se ha modificato il thema decidendum può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine.
Una ipotesi anch’essa perfettamente pacifica e direi perfettamente costituzionale.

Il meccanismo in sé sembrerebbe funzionare, ma si inceppa con riferimento ad una specifica norma (per altro citata dalla Avvocatura dello Stato nelle sue difese), che è quella che nel sistema del rito societario a destare i dubbi di costituzionalità, ovvero l’art. 13, comma 5 della stessa legge :

Nel decreto di fissazione dell’udienza il giudice, valutata ogni circostanza, può rimettere in termini la parte che da irregolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa. Rimane ferma l’inammissibilità, purché eccepita, delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, delle allegazioni, delle istanze istruttorie proposte, nonché dei documenti depositati dal convenuto dopo la seconda memoria difensiva ovvero dall’attore dopo la memoria successiva alla proposizione della domanda riconvenzionale.

Infatti, se come nel caso in questione la parità delle parti è stata violata, il giudice deve, e non può, rimettere in termini la parte che da irregolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa.
Se solo fosse stato previsto tale obbligo per il giudice, e non la facoltà, la questione non si sarebbe posta.

La Corte è intervenuta su quest’ultima norma con una sentenza additiva , che suscita dubbi circa i limiti ed i poteri di spettanza della Consulta. In molti altri casi, infatti, la Corte si è fermata rilevando che non può creare una norma, pur denunciando la carenza o l’incoerenza della normativa sottoposta al suo vaglio.

Nelle proprie motivazioni, invece la Consulta, con argomento retorico, prima afferma che:
“Va premesso che non spetta a questa Corte fornire una ricostruzione del sistema processuale introdotto con i provvedimenti legislativi cui appartengono le disposizioni censurate, né è possibile nel caso in esame il recepimento, quale base dello scrutinio di costituzionalità, di esiti interpretativi accettati dalla giurisprudenza comune (cosiddetto diritto vivente). Si tratta, infatti, di un complesso normativo di recente entrato in vigore, riguardo al quale si riscontrano orientamenti non concordi della magistratura di merito e sui quali la Corte di cassazione non ha ancora avuto modo di pronunciarsi”.
E poi, invece, entra nel merito della legge stessa modificandola in modo esorbitante dalle proprie competenze.

In ultimo la Corte chiarisce, a nostro avviso correttamente, che spetta al Presidente e non al Giudice relatore, il controllo della regolarità dell’istanza di fissazione d’udienza.

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Note

1
Art. 8, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5
Istanza di fissazione di udienza
2. Il convenuto puo’ notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero ha sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine;
b) se ha chiamato in causa terzi, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del termine di costituzione dello stesso;
c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare.

L'articolo Corte Costituzionale Sentenza n. 321/2007: incostituzionale l’art. 8, comma 2, lett. a) del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) istanza di fissazione d’udienza è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Corte Costituzionale Sentenza n. 341/2007 – costituzionale l’art. 25, comma 2, D.Lgs. 04/081999, n. 342 -validità delle clausole anatocistiche successive all’entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 e ad essa conformi

Gerlando Gibilaro — Fri, 09 Nov 2007 22:32:40 +0000

La Sentenza della Corte Costituzionale n. 341/2007, (qui per il testo integrale) ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 25, comma 2, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 , sollevata, con riferimento agli artt. 1, 3, 70, 76 e 77 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Catania.
In particolar modo è stata stabilita la piena legittimità dell’art. 25, c. 2°, del decreto legislativo 04/08/1999, n. 342, che aggiunge il c. 2° all’ art. 120 del decreto legislativo 01/09/1993, n. 385. In Tal senso, con riferimeto alle Banche e agli Istituti di Credito, ed in relazione alla materia anatocistica bancaria, è stata ritenuta conforme l’attribuzione al Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio del potere di stabilire modalità e criteri per la capitalizzazione periodica, in condizioni di reciprocità, degli interessi maturati nelle operazioni in conto corrente. Conseguentemente debbono ritenersi valide le clausole anatocistiche successive all’entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 e ad essa conformi. La denunciata esorbitanza dai principi dettati dalla legge 142/1992 in attuazione della direttiva del Consiglio 89/646/CEE è stata considerate non fondata.

Sommario:
A. I fatti di causa
B. Le questioni di Costituzionalità

A. I fatti di causa.
Il Tribunale ordinario di Catania era stato chiamato a giudicare in una causa civile nella quale un correntista aveva convenuto in giudizio la Unicredit Banca S.p.A. con un’azione di risarcimento del danno.
La convenuta banca, a sua volta, aveva spiegato domanda riconvenzionale, chiedendo la condanna dell’attore al pagamento di una somma di danaro pari allo scoperto del conto corrente di corrispondenza a lui intestato al 14 novembre 2003, oltre ai successivi maturandi interessi.
Il Tribunale ordinario, quindi, invitava le parti a dedurre in ordine alla operatività sul rapporto controverso della circolare del CICR del 9 febbraio 2000 in relazione a quanto previsto dall’art. 1283 del codice civile. Sollecitato sul punto l’istituto bancario precisava che il rapporto in questione era disciplinato dalle condizioni contrattuali sottoscritte il 29 novembre 2000.
Il Giudice di merito, osservava che, poiché il rapporto bancario dedotto in giudizio era sorto il 29 novembre 2000, rientrava nella «area di applicabilità della norma in questione».
Il consolidato orientamento giurisprudenziale, in base al quale negata la natura normativa degli usi bancari che consentivano la capitalizzazione anatocistica degli interessi dovuti dal cliente, portava a rilevare la nullità delle clausole che prevedevano tale metodo di calcolo degli interessi in assenza della previsione contenuta nell’art. 25, c. 2° del decreto legislativo 04/08/1999, n. 342.

B. Le questioni di Costituzionalità
Il Tribunale ordinario di Catania, quindi, sollevava, con riferimento agli artt. 1, 3, 70, 76 e 77 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 25, comma 2, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342 (*¹) (Modifiche al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), con il quale sono state apportate modifiche all’art. 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (*²) (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).

In tal senso il Giudice remittente osservava, preliminarmente, che l’articolo sottoposta al vaglio della Consulta (l’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 342 del 1999) era stato emanato in attuazione della delega contenuta nell’art. 1, comma 5, della legge 24 aprile 1998, n. 128 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dalla appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 1995-1997).
Quest’ultima disposizione consentiva al Governo di emanare disposizioni integrative e correttive del d.lgs. n. 385 del 1993, nel rispetto dei principi direttivi già contenuti nella precedente legge delega 19 febbraio 1992, n. 142 (Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria per il 1991).

Le censure del Tribunale remittente
Poste tali basi, il Tribunale riteneva che la questione di maggior rilievo consistesse nel valutare se l’introduzione nel nostro ordinamento dell’anatocismo bancario, in deroga al divieto contenuto nell’art. 1283 cod. civ., possa trovare copertura, ai sensi dell’art. 76 Cost., nei “principi e criteri direttivi” contenuti nella legge-delega.
Veniva specificato, quindi, proprio con riferimento all’art. 76 Cost., che i criteri indicati dalla norma di delega esulano dalle tematiche relative alle modalità di produzione degli interessi in ambito bancario. Inoltre il criterio di chiusura non riguardava il tema dell’anatocismo, ma concerneva il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’accesso e all’esercizio dell’attività creditizia, al fine di salvaguardare la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi in tale settore.

Altro profilo di incostituzionalità riguardava, secondo il remittente, l’art. 3 della Costituzione.
Infatti, il censurato art. 25 avrebbe introdotto un’ingiustificata disparità di trattamento fra quanti, intrattenendo rapporti con istituti di credito, non possono giovarsi della nullità delle clausole anatocistiche ai sensi dell’art. 1283 cod. civ., e quanti, invece, stipulando contratti con soggetti diversi, sono tutelati da tale ultima disposizione.
Sempre con riferimento all’art. 3 Cost. veniva evidenziata una ulteriore ingiustificata disparità di trattamento dovuta alla diversità di disciplina applicabile ai contratti bancari in funzione del fatto che gli stessi siano sorti prima o dopo la delibera del CICR 9 febbraio 2000 (i primi viziati da nullità, i secondi validi).

In ultimo il Tribunale di Catania censurava l’art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 342 del 1999 anche per contrasto con gli artt. 1, 70, 76 e 77 della Costituzione.
In tal senso veniva evidenziato che la legge deve orientare, con criteri sufficientemente precisi e dettagliati, l’esercizio del potere regolamentare, cosa non fatta dalla norma censurata, la quale detta solo il criterio secondo il quale, nelle «operazioni di conto corrente» deve essere assicurata la medesima periodicità di computo degli interessi, sia per il cliente che per la banca.

I rilievi della Corte Costituzionale
La Consulta nell’entrare nel merito non ritiene fondata la questione di costituzionalità.
Con specifico riferimento all’art. 76 della Costituzione, la Corte rileva che:
«Secondo i principi più volte affermati, (…) il sindacato di costituzionalità sulla delega legislativa postula che il giudizio di conformità della norma delegata alla norma delegante si esplichi attraverso il confronto tra due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complesso di norme in cui si collocano e delle ragioni e finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro relativo alle norme introdotte dal legislatore delegato»
Tale ragionamento espresso nella Sentenza n. 54 del 2007, è stato ripreso nella Sentenza 340/2007 commentata nell’articolo del 2 novembre 2007 attinente la questione di costituzionalità dell’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia).
La Corte si è mossa nel solco di un orientamento già consolidato affermando che «Se l’obiettivo è quello della coerenza logica e sistematica della normativa, il coordinamento non può essere solo formale (…). Inoltre, se l’obiettivo è quello di ricondurre a sistema una disciplina stratificata negli anni, con la conseguenza che i principi sono quelli già posti dal legislatore, non è necessario che sia espressamente enunciato nella delega il principio già presente nell’ordinamento, essendo sufficiente il criterio del riordino di una materia delimitata» (Sentenza n. 53 del 2005).
In sostanza la Corte ha ritenuto compatibile con l’art. 76 Cost. l’emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, anche un completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante.
Per fondare il giudizio di legittimità Costituzionale della norma in questione alla luce dell’art. 76 Cost., la Corte Costituzionale ha dovuto analizzare, dal punto 2.3 al 2.9 del Considerato in diritto della sentenza, l’oggetto della delega e riprendere cronologicamente l’iter legislativo ed il tessuto normativo del censurato art. 25 del d.lgs. n. 342 del 1999, anche alla luce della Direttiva del Consiglio 89/646/CEE.
In tal senso è stato ritenuto che «oggetto della delega era, dunque, la modifica, mediante integrazioni e correzioni, del d. lgs. n. 385 del 1993, nel rispetto dei principi e criteri direttivi previsti dall’art. 25 della legge n. 142 del 1992. Quest’ultima disposizione conferiva, a sua volta, due distinte deleghe legislative, da esercitarsi in successione cronologica».
La prima delle due deleghe faceva riferimento all’attuazione della direttiva del Consiglio 89/646/CEE del 15 dicembre 1989 (art. 25, comma 1).
La seconda riguardava l’emanazione di un testo unico delle disposizioni attuative della direttiva e di quelle altre necessarie per l’adeguamento normativo alla medesima (art. 25, comma 2).
Il legislatore delegato, quindi, con l’art. 25, comma 2, del decreto legislativo n. 342 del 1999, ha inserito nell’art. 120 del T.U. bancario n. 385 del 1993, il comma 2 (*¹). Tale disposizione prevede:
a) che possono essere stabiliti «modalità e criteri» per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni bancarie così presupponendo, in tale ambito contrattuale, la liceità dell’anatocismo bancario;
b) che il soggetto cui è demandato il compito di fissare tali «modalità e criteri» è il CICR;
c) che, in ogni caso, non può essere stabilita una diversa periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori.

Al punto 2.6 della sentenza, la Corte, riprendendo la Direttiva 89/646/CEE ed il suo relativo recepimento nell’ordinamento italiano ad opera del decreto legislativo n. 481 del 1992, rileva che il significato da attribuire all’espressione «deve essere adottata ogni altra disposizione necessaria per adeguare alla direttiva del Consiglio 89/646/CEE la disciplina vigente per gli enti creditizi autorizzati in Italia» deve essere necessariamente ampio:
“cioè di intervenire per disciplinare le ipotesi in cui, con riferimento ad alcuni istituti, vi potevano essere motivi di contrasto o, comunque, di disarmonia tra l’ordinamento italiano e quello comunitario, verificando se potevano ancora individuarsi ostacoli alla piena realizzazione del principio di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi”.
A questo punto la Corte, rilevato che:
il sedicesimo “considerando” del preambolo prevedeva che «gli Stati membri [dovessero] vigilare affinché non vi [fosse] alcun ostacolo a che le attività ammesse a beneficiare del riconoscimento reciproco [potessero] essere esercitate allo stesso modo che nello Stato membro d’origine, purchè non [fossero] incompatibili con le disposizioni legali di interesse generale in vigore nello Stato membro ospitante»;
e che:
tra le attività che, ai sensi della direttiva, beneficiavano «del mutuo riconoscimento» erano previste (punto 1 dell’allegato) la «raccolta di depositi o di altri fondi rimborsabili» e (punto 2 dell’allegato) le «operazioni di prestito», ne derivava che la questione dell’anatocismo bancario assumeva rilievo ai fini della definizione delle regole cui si dovevano attenere in Italia gli enti creditizi degli altri Paesi membri;
compie una analisi delle legislazioni in tema di anatocismo degli altri stati membri, giungendo alla conclusione che:
Nei principali Stati che allora costituivano l’Unione la disciplina prevista in materia di anatocismo per il sistema bancario o, più in generale, per le attività di natura commerciale (o in cui una delle parti fosse un istituto di credito) era diversa da quella prevista nei rapporti di diritto civile.

In particolar modo merita di essere sottolineato l’excursus normativo effettuato, anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità (5 ottobre 2004, causa C–442/02, Caixa Bank France contro il Ministero dell’economia, delle finanze e dell’industria francese):
in Francia, l’art. 1154 code civil che, pur non vietandolo in assoluto, poneva forti restrizioni all’anatocismo (limitando, in via generale, all’anno il periodo di riferimento per il consolidamento degli interessi), non si applicava ai conti correnti bancari; in Germania, il § 355 HGB (applicabile negli accordi di conto corrente quando uno dei due contraenti era un istituto di credito) derogava il generale divieto di anatocismo previsto dal § 248 BGB; nel Regno Unito la no interest rule era, nell’ambito del diritto bancario, soverchiata da eccezioni che traevano il fondamento nel principio, di common law, di piena libertà delle parti nello stabilire contrattualmente i termini e le condizioni del rapporto obbligatorio; in Spagna, l’art. 317 del còdigo de comercio, richiamato dall’art. 1109 del còdigo civil, prevedeva per i «negozi commerciali» una disciplina che consentiva per le operazioni realizzate dagli enti creditizi il cosiddetto «anatocismo convenzionale». Analoghe a quelle della Germania e della Francia erano le discipline previste, rispettivamente, in Austria e nel Belgio.

La conclusione sul punto a cui arriva la Corte è che la questione relativa alla capitalizzazione degli interessi nell’esercizio del credito bancario, per la quale vi erano nei principali Stati dell’Unione normative divergenti rispetto a quella che in Italia si era consolidata dopo la nuova lettura dell’art. 1283 cod. civ. da parte del giudice di legittimità, nonché, nel caso l’anatocismo bancario fosse stato ritenuto lecito, la relativa periodizzazione, rientravano nell’ambito delle attività di adeguamento che il legislatore delegante aveva demandato al legislatore delegato.

Nei punti 3.1 sino al 3.3, la Corte Costituzionale, infine, liquida brevemente le rimanenti questioni sottoposte al suo vaglio, circa la disparità di trattamento derivante dalla diversa disciplina applicabile, osservando che non contrasta di per sé con il principio di eguaglianza un differenziato trattamento, pur applicato a una medesima categoria di soggetti, se riferito a momenti diversi del tempo, poiché proprio il fluire stesso del tempo costituisce un elemento di diversificazione delle situazioni giuridiche.
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Note

1* Art. 25. comma 2, del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342
Modalita’ di calcolo degli interessi
2. Dopo il comma 1 dell’articolo 120 t.u. e’ aggiunto il seguente:
“2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”.

2* Art. 120 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385
Decorrenza delle valute
1 .gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro, di assegni circolari emessi dalla stessa banca e di assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento sono conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quello del prelevamento.

L'articolo Corte Costituzionale Sentenza n. 341/2007 – costituzionale l’art. 25, comma 2, D.Lgs. 04/081999, n. 342 -validità delle clausole anatocistiche successive all’entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 e ad essa conformi è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Corte Costituzionale Sentenza n. 340/2007: incostituzionale l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario)

Gerlando Gibilaro — Fri, 02 Nov 2007 13:19:00 +0000

La sentenza della Corte Costituzionale n. 340 del 2007 (qui per il testo integrale) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia), nella parte in cui stabilisce: «in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa».
E’ stato chiarito, in sostanza, che il meccanismo della ficta confessio, così come non è applicabile al rito ordinario, non può essere applicato al processo contumaciale nel rito societario.

Sommario:

Premessa
A. I fatti
B. La questione di costituzionalità
C. Considerazioni

Premessa
Nell’articolo veranno esaminati brevemente i fatti di causa, la questione sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale ivi comprese le argomentazioni che hanno portato la Consulta alla dichiarazione di incostituzionalità, ed, infine, verrano esposte le considerazioni critiche dello scrivente.
Considerazioni che, anticipiamo, concordano dal punto di vista formale con il ragionamento della Corte, ma che esprimono dei dubbi e delle perplessità di natura sostanziale.
Ad avviso dello scrivente, infatti, si sta cercando di smontare quel che di positivo ha il rito societario, sorvoloando, invece, sugli aspetti più problematici del procedimento stesso (ad esempio la presenza di più parti).
Avere come valore e come principio primario da perseguire quello della celerità di un procedimento, significa inevitabilmente scendere a dei compromessi con quelle che possono apparire come garanzie processuali, ma che spesso in effetti altro non sono che scappatoie e vie di fuga.
Un modo serio per ridurre le lungaggini processuali è quello di responsabilizzare le parti.
Responsabilizzazione che può essere perseguita anche attraverso l’imposizione di termini perentori, sanzionando, anche in maniera decisa, il comportamento inerte di una parte processuale.

A. I fatti.
La questione posta all’attenzione della Corte nasce dal giudizio di merito, avente ad oggetto la nullità di un contratto di acquisto di titoli mobiliari e per il rimborso delle perdite subite, innanzi al Tribunale di Catania nel quale:

Gli attori avevano notificato alla banca convenuta l’atto di citazione in data 1° aprile 2005;
La banca notificava la propria comparsa di risposta in data 1° giugno 2005 (ovvero oltre il limite dei 60);
Gli attori notificavano l’istanza di fissazione di udienza in data 16 giugno 2005 (entro i 20 giorni dal ricevimento dell’atto di controparte), nel quale eccepivano la tardività della notifica della comparsa e, quindi, chiedevano, (in ossequio al disposto di cui all’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, *¹), che il Tribunale considerasse non contestati i fatti così come narrati nell’atto di citazione.

B. La questione di costituzionalità.
Il Tribunale di Catania rilevava che la disposizione in esame ricollegava alla contumacia del convenuto, (cui viene equiparata la tardiva costituzione), l’effetto di una ficta confessio innovando in tal modo il ruolo che la contumacia ha sempre avuto all’interno del processo civile, nel quale appunto, non può assumere alcun significato probatorio.

Le questione di costituzionalità è stata posta con riferimento:

all’art. 76 Cost.: ovvero in quanto nell’art. 12, comma 2, lettera a), della legge n. 366 del 2001 (la legge “Delega al Governo per la riforma del diritto societario”*²) non prevedeva alcun riferimento alla riforma del rito contumaciale;
all’art. 3 Cost.: ovvero poiché attribuisce all’attore un privilegio processuale non riscontrabile in nessuno degli altri riti regolati dal nostro sistema processuale e, quindi, contrario al canone della ragionevolezza;
all’art. 24 Cost.: ovvero poiché l’articolo censurato costituirebbe una sanzione processuale sproporzionata del comportamento del convenuto.

Nel giudizio di legittimità costituzionale l’Avvocatura dello Stato osservava che si doveva escludere la violazione dell’art. 76 della Costituzione poiché rientra “nella fisiologia della delega legislativa il fatto che la legge si limiti a contenere i principi ed i criteri direttivi senza regolare integralmente tutti gli aspetti della fattispecie, sussistendo nel Governo delegato il potere di “riempimento” che la giurisprudenza costituzionale ha in più occasioni riconosciuto”. In sostanza l’Avvocatura dello Stato metteva in luce il fatto che in sé la delega legislativa non può eliminare ogni margine di scelta al momento della sua attuazione. Accade di frequente, infatti, che il legislatore delegante faccia espresso riferimento a concetti come “clausole generali”, “ridefinizione”, “riordino” e “razionalizzazione” (sentenza n. 125 del 2003), indicando in tal modo criteri generici ma tuttavia sufficienti a delimitare il compito del legislatore delegato. Secondo la tesi offerta dall’Avvocatura l’art. 12, comma 2, della legge n. 366 del 2001 contiene criteri idonei e determinati: in esso si fa riferimento all’esigenza di una più rapida definizione dei procedimenti nelle materie ivi indicate, sicché non può lamentarsi una violazione dell’art. 76 Cost.

La Corte Costituzionale considera fondata la questione di costituzionalità con riferimento all’art. 76 Cost., ritenendo, pertanto, assorbito l’esame degli altri profili di illegittimità costituzionale, prospettati dal Tribunale di merito come subordinati.
Preliminarmente la Corte affronta la questione relativa al giudizio di conformità della norma alla legge delega.
Tale giudizio deve essere condotto alla stregua di due processi interpretativi di natura ermeneutica:

il giudizio relativo alla norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione;
il giudizio relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e criteri direttivi della delega».

Siffatta premessa interpretativa, risulta essere la base su cui poggia il giudizio della Corte sulla questione di costituzionalità con riferimento all’art. 13. comma 2. – decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.
Viene affermato, infatti, che, per quanto possa essere ampio lo spazio dei principi e dei criteri direttivi cui il Governo deve adeguarsi nell’esercizio della delega, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega» (citando le sentenza Corte Cost. n. 68 del 1991, e sul carattere derogatorio della legislazione su delega rispetto alla regola costituzionale di cui all’art. 70 Cost.: la sentenza Corte Cost. n. 171 del 2007).

In tal senso la Corte, poste tali basi logico-interpretative, effettua i seguenti passi logici:

riprende l’art. 12 legge n. 366 del 2001 (legge delegante) esaminandolo nella sua interpretazione letterale ed ermeneutica (anche attraverso l’analisi dei lavori parlamentari: “nessuna volontà di riforma dell’istituto della contumacia trapela dai lavori parlamentari, poiché la relazione di accompagnamento al disegno di legge delega per la riforma del diritto societario (presentato il 3 luglio 2001) non contiene alcun riferimento alla materia in oggetto; al contrario, un preciso richiamo alla contumacia è presente nel punto 23 del disegno di legge delega per la complessiva riforma del processo civile approvato dal Consiglio dei ministri in data 24 ottobre 2003“.
Osserva , quindi, che: “la legge di delegazione era finalizzata all’emanazione di norme che, senza modifiche della competenza per territorio o per materia, fossero dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria nonché in materia bancaria e creditizia“.
Conclude che: “La censurata disposizione del decreto delegato, mentre è evidentemente estranea alla riduzione dei termini processuali, neppure può essere ritenuta conforme alla direttiva della concentrazione del procedimento. (…)Tutto ciò anche a voler trascurare il rilievo secondo il quale non sempre l’introduzione della ficta confessio contribuisce alla rapida ed efficace definizione dei procedimenti“.

C. Considerazioni.
La Sentenza citata in epigrafe, come già evidenziato, dichiara incostituzionale, per “eccesso di delega”, l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui stabilisce che, in caso di mancata o tardiva notifica della comparsa di costituzione da parte del convenuto, i fatti affermati dall’attore s’intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa.
In sostanza viene stabilito che il meccanismo della ficta confessio, (una applicazione è rinvenibile nell’articolo 232 del codice di procedura civile: Se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio), non può essere applicato al rito societario, così come non lo è nel procedimento ordinario, in caso di contumacia del convenuto.
E’ bene evidenziare subito che la Corte non entra nel merito delle scelte legislative, ovvero nella sostanza della norma per contrarietà ai dettami costituzionali, ma effettua la sua analisi esclusivamente con riferimento all’art. 76 Cost., ovvero in relazione al rapporto intercorrente tra legge delega e legge delegata.
Tale rapporto è sottoposto a quattro limiti:

la delega può essere conferita solo con legge e soltanto al Governo nel suo complesso;
la legge di delega deve definire gli oggetti su cui il governo potrà esercitare la delega;
la delega deve essere esercitata in un termine preffisato dalla legge di delegazione;
la delega deve fissare i principi e i criteri direttivi cui il Governo deve adeguarsi nell’esercizio della delega.

Pertanto stante l’oggetto della delega (il punto n. 2) e avendo riguardo ai principi e i criteri direttivi (punto n. 4), la Corte Costituzionale ha ritenuto che la legge delegata travalicava i limiti della delega.
In tal senso il Tribunale di Catania, nel rimettere la questione innanzi alla Corte Costituzionale, osservava che:
“la riforma del rito contumaciale operata dalla norma in esame non risponde, se non per «mero accidente processuale», alla finalità di riduzione dei termini processuali, il che risulterebbe ancora più evidente in un processo con più convenuti dei quali almeno uno si sia costituito tempestivamente“.

Ulteriori perplessità espresse dal Tribunale di merito erano inerenti alla violazione dell’art. 3 Cost. (in quanto contrario al canone della ragionevolezza, poiché attribuisce all’attore un privilegio processuale non riscontrabile in nessuno degli altri riti regolati dal nostro sistema processuale; e tale disparità non potrebbe trovare giustificazione neppure nella peculiarità delle controversie destinate ad essere trattate col cosiddetto rito societario, poiché l’art. 70-ter delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile consente, nell’accordo delle parti, che tale rito si applichi anche ai processi ordinari);
e 24 Cost. (in quanto la «secca previsione normativa della non contestabilità dei fatti affermati dall’attore in caso di tardiva notificazione della comparsa di risposta» costituirebbe una sanzione processuale sproporzionata del comportamento del convenuto che, come nel caso di specie, ha notificato la propria comparsa di risposta con un solo giorno di ritardo rispetto al termine fissato per legge).
E’ da evidenziarsi, inoltre, che nel rito societario non è previsto l’obbligo (si veda l’art. 2, comma 1, lettera a, del d.lgs. n. 5 del 2003) che l’atto introduttivo contenga l’avvertimento al convenuto circa le conseguenze negative che si possono produrre a suo carico in caso di contumacia o tardiva costituzione, con conseguente lesione del diritto di difesa del convenuto.

Con riferimento a questi ultimi due punti, uguali perplessità erano già state espresse da Michele Cataldi nel suo articolo su judicium.it, con riferimento, tuttavia, al processo sommario di cognizione del rito societario di cui all’art. 19:
“Infatti, contro la trasposizione della disciplina introdotta dall’art. 13,co.2 al rito sommario,depongono sia la mancanza di una previsione normativa espressa in tal senso ;sia l’inammissibilità dell’analogia che estenda la portata di una norma straordinaria rispetto alla disciplina generale della contumacia nel nostro sistema processuale; sia la non piena equivalenza tra la “non contestazione” (art. 13,co.2) e la “sussistenza” (art. 19) dei fatti costitutivi affermati dall’attore/ricorrente ; sia infine,proprio per quanto sinora argomentato,la consapevolezza che la “sanzione” attribuita dall’art. 13,co. 2 alla contumacia del convenuto ha come presupposto un meccanismo di introduzione del contraddittorio che non è identico a quello del giudizio sommario, nel quale sono invece più compressi i tempi per la difesa del debitore resistente, pur potendo il procedimento concludersi con un provvedimento di condanna immediatamente esecutivo e capace di incidere, sul patrimonio del debitore condannato, in maniera sostanzialmente analoga a quella di una sentenza ordinaria di condanna di primo grado (sia pur con l’eccezione del giudicato implicito o riflesso, ma con una potenziale stabilità dell’efficacia esecutiva, in caso di mancata proposizione dell’appello o di conclusione del giudizio d’impugnazione con una pronuncia in rito e non in merito)”.

Ad avviso dello scrivente la decisione della Consulta appare, dal punto di vista formale, ineccepibile.

Tuttavia si vuole osservare che la vera ratio ispiratrice della norma in esame e di tutto il processo societario, sia quella di una maggiore responsabilizzazione della parti processuali, volto ad un concreto e maggiore attivismo, e, in definitiva, si è cercato di privatizzare ulteriormente il rito processuale.

In tal senso si muove tutta la disciplina in esame che cerca di istruire la causa nel più breve tempo possibile, anche attraverso dei limiti preclusivi ferrei (in tal senso le prime memorie di replica ex artt. 6 e 7), che responsabilizzano le parti del giudizio.

Già nell’art. 4 si pone un preciso obbligo a carico del convenuto, ovvero quello di “proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’altra parte a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, proporre le domande riconvenzionali dipendenti dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che gia’ appartiene alla causa come mezzo di eccezione, dichiarare di voler chiamare in causa i terzi ai quali ritiene comune la causa o dai quali pretende di essere garantito precisandone le ragioni, formulare le conclusioni“.

Nell’art. 10, comma 2-bis (introdotto dal D.Lgs 310/2004), viene espressamente stabilito che:
“La notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati“.
E’ immaginabile che anche tale articolo sarà sottoposto al vaglio Costituzionale.

Con l’art. 70-ter delle disposizione di attuazione del codice di procedura civile viene stabilito che tale rito possa essere liberamente scelto dalle parti previo accordo, con conseguente possibile applicazione di tali disposizioni nel rito ordinario.

In tal senso la sanzione posta nell’art. 13. comma 2 risulta essere sicuramente forte ed innovativa rispetto al processo civile ordinario ma, considerate le caratteristiche delle parti, il tema oggetto del nuovo rito ed anche il trend operativo che si vuole imprimere alla Giustizia Civile, non credo sia una norma del tutto avulsa dal contesto giuridico che la riforma in esame voleva avere.
Stiamo, infatti, discorrendo di rito societario, stiamo parlando di contumacia di una parte del detto procedimento, parte che non può che essere il convenuto ( a meno che l’attore non si costituisca tempestivamente con conseguente possibile cancellazione della causa dal ruolo, in assenza di interesse della parte convenuta al proseguimento della causa). Convenuto che nella pratica risulta essere una società, ovvero un azionista, quindi una parte qualificata. Tale parte processuale, vista la natura del contendere, viste le proprie caratteristiche di soggetto processuale, si è cercato di renderla, attraverso la previsione in esame, attiva e responsabile, eliminando i meccanismi della contumacia intesa come scelta difensiva.

Ricordiamo, ad esempio, che nel diritto processuale inglese, tramite il judgment on default of appereance (giudizio a seguito di mancata comparizione) è consentito al giudice di decidere sulla domanda in base alla concludenza di questa.
Certo, non vogliamo effettuare il discorso qualunquista secondo cui basta che un istituto sia presente in un ordinamento estero, perché questo possa essere surrettiziamento introdotto nel nostro.
Certo è che l’affermazione della Corte, secondo cui: “non sempre l’introduzione della ficta confessio contribuisce alla rapida ed efficace definizione dei procedimenti“, risulta, a mio personale avviso, un po’ repentina e poco argomentata.
Tale norma censurata, forse, non avrebbe contribuito alla rapida definizione dei procedimenti (cosa da dimostrare), ma sicuramente poteva rappresentare un principio che avrebbe imposto alle parti una vera e precisa responsabilità.

Quello che si cercava di realizizzare (forse in maniera un po’ goffa) era la pienezza del contraddittorio e la certezza dello stesso, sanzionando quella parte che in maniera ingiustificata si fosse sottratta, entro i limiti processuali previsti, alla dialettica processuale.

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Note
1
Art. 13. comma 2. – decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 -
Contumacia dell’attore e del convenuto; rilevabilita’ dell’inammissibilita’ di allegazioni, istanze, istruttorie e produzioni documentali.
Se il convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine stabilito a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera c), ovvero dell’articolo 3, comma 2, l’attore, tempestivamente costituitosi, puo’ notificare al convenuto una nuova memoria a norma dell’articolo 6, ovvero depositare istanza di fissazione dell’udienza; in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto si sia tardivamente costituito, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa; se lo ritiene opportuno, il giudice deferisce all’attore giuramento suppletorio.

2
Art. 12, comma 1 e comma 2, lettera a), legge n. 366 del 2001
1. Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.

2. Per il perseguimento delle finalità e nelle materie di cui al comma 1, il Governo è delegato a dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali;

L'articolo Corte Costituzionale Sentenza n. 340/2007: incostituzionale l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.