Pubblichiamo questa Sentenza del tribunale di Catania che, fra l’altro, coglie l’occasione di meglio specificare il principio di apparenza nel diritto.

Scarica la Sentenza Tribunale Catania n. 2428 del 2010

Il caso.

Con atto di citazione l’attore (un avvocato) citava avanti il Tribunale di Catania la Banca S.p.a. ed il promotore finanziario della stessa (agente esterno), per sentirli condannare all’adempimento di un accordo – sottoscritto su modulistica della banca – in virtù del quale veniva garantito sulle sottoscrizioni effettuate da parte attrice: “un rendimento annualizzato netto del 30% annuo da erogarsi al sottoscrittore su sua volontà e a sua discrezione o capitalizzato sul capitale conferito con garanzia del capitale investito, l’apertura di un conto titoli gratuito nelle spese con la sola eccezione dei bolli di Stato, esenzione delle commissioni di sottoscrizione e di rimborso sui prodotti finanziari sottoscritti; spese delle cassette di sicurezza a carico della banca per 12 mesi“.
In tal senso – pur in assenza di perdite – veniva richiesto il rimborso della somma di denaro nella misura della differenza tra il promesso ed il rendimento effettivamente ottenuto.

Si costituiva, quindi, la Banca contestando le domande attoree evidenziando che la stessa non era mai venuta a conoscenza del detto accordo, che lo stesso, quindi, non aveva mai trovato alcuna applicazione da parte della Banca durante il relativo rapporto contrattuale, e che il promotore non aveva alcun potere di rappresentanza.
Inoltre, veniva contestato il contenuto contrattuale.
Sul piano formale il preteso accorto risultava privo di qualsivoglia elemento essenziale quale la data certa e la regolare sottoscrizione da parte della banca. Sul piano sostanziale le pattuizioni ivi stabilite a dire della banca sarebbero risultate assurde e paradossali anche dal punto di vista contenutistico, circostanza anche questa riconoscibile a parte attrice (un avvocato). Infatti. tale accordio rappresentava un vero e proprio paradosso contrattuale: la banca avrebbe dovuto garantire un rendimento netto fisso all’attore a fronte di investimenti decisi unicamente dallo stesso.

Si apriva, quindi, fra le parti una disquisizione sul principio dell’apparenza giuridica e sull’affidamento.

La Sentenza.

Il tribunale di Catania, dopo aver ricostruito i fatti di causa, effettuta tre passaggi.

Il primo investe l’accertamento della regolarità dei contratti (considerata come sussistente dal tribunale).
Pur tuttavia il tribunale evidenzia nel merito quanto segue:
“La clausola principale contenuta nei contratti collaterali in esame (e nel secondo soprattutto), secondo cui al XXXXX (attore ndr) non solo veniva garantita la restituzione del capitale investito, bensì gli veniva addirittura assicurato un rendimento annualizzato del 30%, specie a fronte del restante contenuto contrattuale con la sostanziale mancanza di previsione di obbligo alcuno in capo al cliente ovvero di corrispettivo per la banca, tale da giustificare la prestazione garantita, presenta macroscopici profili di diseconomicità che nessuna banca poteva ragionevolmente sostenere (…) A fronte di ciò, considerato pure che il contenuto dei due contratti collaterali presenta connotati di tale peculiarità e svantaggio assoluto per la banca tale da risultare oggettivamente straordinari e fuori da ogni logica di mercato e che, lo si ribadisce, soltanto nella sottoscrizione di essi il promotore appare rappresentare la banca, era lecito attendersi dal XXXXX (attore ndr) che costui, piuttosto che fare affidamento su di essi, si rivolgesse diretttamente alla Banca S.p.A. (magari in persona di quel direttore della filiale di Catania a cui afferma di essere stato costretto a chiedere i disiventistimenti) al fine di verificare la sussistenza, in capo al promotore YYYYYYY, del potere rappresentativo impropriamente esercitato”.

Il secondo passaggio investe il principio dell’affidamento:
“Di contro, l’affidamento che il XXXXX (attore ndr) sostiene di avere nutrito in ordine all’effettiva esistenza, in capo al YYYYYYY (promotore), del potere rappresentativo necessario per impegnare la Banca. Deve ritenersi frutto di un atteggiamento gravemente colposo dello stesso. Invero, premesso che l’attore esercita la professione di avvocato e che conseguentemente, per la sua specifica competenza in materia giuridica è soggetto da cui pretendere standard di diligenza minimi adeguati alle nozioni possedute, va evidenziato come da un canto i due contratti collaterali si atteggino in maniera assolutamente eterogenea rispetto agli altri sottoscritti dal XXXXX (attore ndr) con la Banca e, dall’altro, come soltanto in relazione ad essi il YYYYYYY (promotore) spenda (senza averlo) il potere rappresentativo della Banca“.

Il terzo riguarda il principio dell’apparenza.
Dobbiamo ricordare che in tema di rappresentanza, l’applicabilità del principio dell’apparenza del diritto richiede che il rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo tale da ingenerare nel terzo il ragionevole convincimento che al rappresentante apparente fosse stato effettivamente conferito il relativo potere e che il terzo abbia in buona fede fatto affidamento sulla esistenza di detto potere, non potendosi in ogni caso invocare in via analogica il diverso principio ricavabile dall’art. 2384 cod. civ., dettato per le società (ex plurimis: Cass. Sez. II, n. 2725 – richiamata in Sentenza alla pag. 11; Cass. Sentenza del 28 agosto 2007, n. 18191. Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di appello la quale aveva escluso che una società assicuratrice avesse indotto nel terzo alcun affidamento in ordine al potere rappresentativo dei coagenti per la stipula di contratti di assicurazione nel ramo vita, essendo stata data idonea pubblicità – con trascrizione – alla procura, che escludeva la facoltà di concludere proprio tali contratti e che comunque sottoponeva i contratti autorizzati all’impiego di formulari a stampa predisposti, salvo deroghe da consentire dalla direzione della compagnia); Cass. Sez. III n. 11186/98).

In sostanza in materia di affidamento incolpevole, il contratto risulta vincolante purché ricorrano le seguenti condizioni:

a) un’apparente valida conclusione del rapporto, definito mediante l’intervento di un soggetto abilitato a gestire le trattative con, almeno esteriormente, ampi poteri di determinazione del contenuto del negozio;

b) l’imputabilità innegabile di tale apparenza all’intermediario finanziario, avendo questi concorso a crearla o avendola tollerata,

c) l’affidamento incolpevole del terzo contraente circa la valida conclusione del rapporto così come dallo stesso programmato.

Sul punto il Tribunale di Catania osserva:
“Invero, certamente non è dato rinvenire alcun profilo di colpa, in capo alla banca, idoneo ad ingenerare nel XXXXX (attore ndr) la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza per la stipula dei detti contratti collaterali fosse stato effettivamente e validamente conferito al YYYYYYY (promotore)”.
In tal senso il Tribunale conclude:
“Non sussistendo alcun ragionevole (ed incolpevole) affidamento da tutelare, e difettando in capo alla banca convenuta, giusta quanto sopra esposto, qualsiasi profilo di imputabilità dell’apparenza, non resta che escludere la vincolatività, per la Banca, dei due contratti collaterlai sottoscritti dal YYYYYYY (promotore)”.

L'articolo Sentenza del Tribunale di Catania n. 2428 del 2010: l’affidamento ed il principio di apparenza nel diritto è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La tematica degli obblighi informativi in tema di sottoscrizione di prodotti finanziari e  delle relative conseguenze in caso di omissione dei doveri posti a carico dell’intermediatore, ha avuto un particolare fermento a causa delle ben note e recenti congiunture economico/finanziarie.

inDiritto ha seguito con particolare attenzione l’iter della giurisprudenza sia di merito che di legittimità: dalle Sentenze del Tribunale di Novara (la n. 14 del 10 gennaio 2006 e la n. 277 del 6 febbraio 2006) alla Sentenze della Corte di Cassazione (particolarmente significativa come la n. 19024 del 2005, e le sentenze gemelle: n. 26724 e 26725 del 2009).

A tal riguardo particolarmente significativa appare la Sentenza della Corte di Appello di Milano n. 1094 del 2009, sopratutto alla luce del commento dell’Avv. Valerio Sangiovanni, in quanto vengo riassunti, organizzati sistematicamente ed accuratamente approfonditi i criteri guida, le argomentazioni e le ratio giuridiche relative alla disciplina della mediazione mobiliare e segnatamente con riferimento al valore dei doveri informativi posti a carico dell’intermediatore.

Particolarmente interessante risulta essere, altresì, la questione relativa alla quantificazione del danno subito dall’investitore.
Come evidenzia L’Avv. Sangiovanni:

“La soluzione della Corte di appello di Milano è nel senso di affermare che all’investitore spetta il riconoscimento anche del lucro cessante. Il lucro cessante consiste nel guadagno che il risparmiatore sarebbe riuscito a ottenere se, invece di investire in obbligazioni Cirio, avesse investito in altri titoli. L’autorità giudiziaria milanese esamina il paniere degli investimenti effettuati dall’investitore e rileva che il risparmiatore aveva investito in obbligazioni che davano un rendimento medio di circa il 6% all’anno. Ne deduce che, se non avesse investito in obbligazioni Cirio, avrebbe scelto altre obbligazioni con simile rendimento”.

Ricordiamo che la Sentenza della Corte di Cassazione n. 19024 del 2005, in tema di responsabilità precontrattuale, prendeva in particolare considerazione il tema della quantificazione del danno, argomentando “Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico” determinato dal contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto” (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956). Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi”.

Per gentile concessione di Ipsoa Wolters Kluwer, si riproduce l’articolo dell’Avv. Valerio Sangiovanni, “Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto”, già apparso in Corriere del merito, 2009, pp. 973-981.

Omessa informazione rischiosità (Corr. mer., 2009)

Di seguito (fare click su continua a leggere), grazie alla cortese disponibilità dell’Avv. Sangiovanni, e per maggiore comodità dei lettori di inDiritto,  proponiamo la trascrizione dell’intero articolo, dando precedenza al commento ed a seguire, il testo della Sentenza.

Il commento: Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto.

Avv. Valerio Sangiovanni

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I doveri informativi dell’intermediario finanziario sono al centro della sentenza della Corte di appello di Milano. L’autorità giudiziaria milanese affronta numerose problematiche, tutte di considerevole rilevanza nella giurisprudenza in materia di responsabilità delle banche. L’inosservanza degli obblighi informativi determina risoluzione del contratto, oltre che condanna al risarcimento dei danni.
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Indice: Introduzione – Inosservanza dei doveri informativi – Conseguenze della inosservanza dei doveri informativi – Alcune chiose alla sentenza della Corte di appello di Milano

Introduzione

La sentenza qui annotata si occupa di una materia di grande rilevanza pratica: la responsabilità degli intermediari finanziari per inosservanza delle norme di comportamento loro prescritte da legge e regolamento.
Per un’appropriata comprensione del ragionamento svolto dalla sentenza in commento è utile, in via introduttiva, gettare uno sguardo ai principali precedenti di legittimità in materia di contenzioso fra investitori e intermediari finanziari (1).
Nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 (2) la Corte di cassazione ha affermato il principio di diritto secondo cui la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.

Con la sentenza n. 17340 del 2008 (citata dalla stessa sentenza della Corte di appello di Milano in commento) (3), la Corte di cassazione ha affermato che, in tema di servizi d’investimento, la banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. All’operatività di detta regola – applicabile anche quando il servizio fornito dall’intermediario consista nell’esecuzione di ordini – non è di ostacolo il fatto che il cliente abbia in precedenza acquistato un altro titolo a rischio, perché ciò non basta a renderlo operatore qualificato ai sensi della normativa regolamentare dettata dalla Consob.

Nella recentissima sentenza n. 3773 del 2009 (4), la Corte di cassazione ha affermato che distinguendosi fra gli obblighi che precedono e accompagnano la stipulazione del contratto d’intermediazione e quelli che si riferiscono alla successiva fase esecutiva, può rilevarsi come la violazione dei primi (ove non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l’annullabilità – mai comunque la nullità – del contratto per vizi del consenso) è destinata a produrre una responsabilità di tipo precontrattuale, da cui discende l’obbligo per l’intermediario di risarcire gli eventuali danni. La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale, giacché quei doveri, pur essendo di fonte regolamentare, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati a integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente fra le parti. Ne consegue che l’eventuale loro violazione, oltre a generare obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria (5).

Inosservanza dei doveri informativi

Nel caso oggetto della sentenza in commento alla banca è stata mossa la contestazione di non avere osservato i propri doveri informativi (6).
La violazione di dovere informativo contestata concerne essenzialmente la rischiosità dei titoli Cirio. Questa rischiosità era ben evidenziata nella c.d. “offering circular”, ossia nel documento che illustra le caratteristiche della emissione obbligazionaria. Il problema è che tale materiale informativo non venne messo a disposizione della cliente.
Una parte del testo della offering circular è ripresa nel testo della sentenza in commento e si rinvia ai relativi passaggi riportati sopra. Da tale documento si evince il grave livello di rischiosità insito nell’acquisto delle obbligazioni Cirio.
Il rischio di tali strumenti finanziari era connesso, principalmente, all’elevato livello d’indebitamento di Cirio e delle sue consociate. Chi emette obbligazioni promette di restituire il capitale e di pagare degli interessi. Se, però, il soggetto che emette le obbligazioni è eccessivamente indebitato, rischia di non essere in grado di rispettare gli impegni assunti. Nel nostro ordinamento si stabilisce pertanto un legame fra la facoltà di emettere le obbligazioni e le risorse proprie di cui deve disporre la società interessata: “la società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserva disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato” (art. 2412 comma 1 c.c.).

Non caso di specie, in aggiunta, l’emissione obbligazionaria non era stata assoggettata a rating. Il rating è uno strumento con il quale la collettività viene informata sul merito di credito di un determinato soggetto. Nel caso di società altamente indebitate il rating è basso e ciò scoraggia gli investimenti. Il mercato è disponibile a finanziare il soggetto con rating basso solo a fronte della promessa di alti interessi. Si crea però – in questo modo – un circolo vizioso, nel senso che proprio chi è maggiormente indebitato deve affrontare un costo del danaro maggiore e, sotto questo profilo, aumenta ulteriormente il rischio di propria insolvenza.

Inoltre l’offering circular evidenziava il rischio-liquidità. Uno dei pericoli maggiori che gli strumenti finanziari possono presentare è la difficoltà a essere ceduti in pendenza del prestito obbligazionario. Le obbligazioni vincolano il sottoscrittore per un certo lasso di tempo. Durante questo periodo possono verificarsi circostanze di varia natura che inducono chi ha sottoscritto le obbligazioni a venderle. Il problema è però quello di trovare un acquirente. Normalmente un compratore si trova, ma il prezzo che è disponibile a pagare potrebbe essere molto più basso del prezzo originario di sottoscrizione, con una rilevante perdita in capo al primo obbligazionista. Nel caso di specie tutti questi rischi erano evidenziati nella offering circular di cui però il cliente non ottenne copia.

Infine il cliente non era stato informato relativamente al fatto che la società che aveva emesso le obbligazioni era una società estera facente parte del gruppo Cirio e non la società Cirio italiana svolgente l’attività industriale vera e propria (7). Si badi bene che questa circostanza, che potrebbe apparire prima facie di scarsa importanza, riveste invece un ruolo decisivo sotto diversi profili. Il ricorso difatti a veicoli stranieri per l’emissione di obbligazioni è spesso indicativa proprio delle difficoltà finanziarie dell’emittente. Questi, non riuscendo a rispettare la stringente normativa italiana cui si è accennato sopra (art. 2412 comma 1 c.c.), deve trovare un altro ordinamento più “lassista” per emettere le obbligazioni, ossia un sistema in cui non è previsto in via cogente un severo rapporto fra risorse proprie e livello di indebitamento verso terzi. Si tratta proprio di ciò che è avvenuto nel caso di specie: basti pensare che il capitale dell’emittente era di € 126.000, irrisorio a fronte del valore delle obbligazioni emesse.

In definitiva l’informativa della banca è stata carente sotto vari profili. Complessivamente la Corte di appello di Milano accerta che l’acquisto delle obbligazioni Cirio risultava essere un’operazione altamente rischiosa e, sul complesso di circostanze che rendevano l’operazione rischiosa, l’intermediario non ha fornito informazioni adeguate. Queste omissioni configurano violazione di disposizioni di legge (oltre che di regolamento). In particolare si ha una violazione dell’art. 21 comma 1 lett. b TUF, secondo cui i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. Nel caso di specie l’intermediario non ha informato in modo adeguato sulle caratteristiche degli strumenti finanziari venduti.
Il legislatore pretende che i clienti siano “adeguatamente” informati. Ciò significa che non è sufficiente fornire informazioni generiche, ma è necessario soddisfare il bisogno informativo dei destinatari nel caso concreto. La Corte di cassazione ha chiarito che l’informativa deve essere ritagliata sulle esigenze del singolo investitore (8).

Conseguenze della inosservanza dei doveri informativi

Accertata l’inosservanza di un dovere informativo facente capo all’intermediario finanziario, il compito del civilista è quello di chiedersi quali siano le conseguenze di tale violazione.

Il legislatore comunitario, che ha introdotto le norme di condotta delle banche, non ha definito quali siano i rimedi per il caso di inosservanza delle norme di comportamento degli intermediari. Dal punto di vista del diritto comunitario ciò è comprensibile, in quanto le direttive comunitarie devono trovare applicazione in tutti i Paesi membri e – dal momento che le tradizioni giuridiche dei singoli Stati variano parecchio da ordinamento a ordinamento – sarebbe stato difficile pre-determinare e imporre a tutti lo stesso tipo di sanzione civilistica.
Mentre, però, il legislatore comunitario è a ragione silente sul punto, quello italiano avrebbe potuto adottare un approccio diverso e individuare espressamente la sanzione appropriata. La legge italiana invece, diversamente da quanto succede in altri ordinamenti (9), non si è premurata di stabilire espressamente quali siano le conseguenze delle inosservanze delle norme di comportamento degli intermediari finanziari. I recenti interventi legislativi sarebbero stati un’utile occasione per fare chiarezza al riguardo, ma – anche ora – il legislatore non indica quale sia il rimedio appropriato per l’inosservanza delle regole di condotta.

L’interprete si trova allora dinanzi a un “buco nero”, che deve riempire usando i principi generali del diritto civile. E l’interprete è, in primis, il giudice civile chiamato a decidere di specifiche controversie fra investitori e intermediari finanziari. Anche la sentenza in commento si trova pertanto dinanzi alla questione di quale sia il rimedio appropriato a fronte della violazione di norme di comportamento e afferma che la sanzione corretta è la risoluzione del contratto. Chi scrive aderisce nella sostanza a questa impostazione.
Andando con ordine, si può rilevare che le ragioni per cui si può chiedere la nullità di un contratto, di un qualsiasi contratto (e dunque anche di un contratto d’intermediazione finanziaria), sono le più diverse. Il catalogo delle cause di nullità è contenuto nell’art. 1418 c.c. Nello specifico contesto dei contratti d’intermediazione finanziaria vengono in particolare considerazione due possibili ipotesi di nullità del contratto:

1. per contrarietà a norma imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.(10);
2. per mancanza di forma (art. 1418 comma 2 c.c. in relazione all’art. 1325 c.c.) (11).

Con riferimento alla possibile contrarietà a disposizioni cogenti, la legge stabilisce che “il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente” (art. 1418 comma 1 c.c.).
Cosa si intende per disposizione “imperativa” ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.?
Al riguardo è utile partire dalla considerazione che, nella materia dell’intermediazione finanziaria, si rinvengono sia disposizioni finalizzate alla tutela d’interessi pubblici sia norme preposte alla tutela d’interessi privati. Limitandoci, per ragioni di semplificazione, al particolare contesto delle norme di comportamento degli intermediari finanziari, va menzionato l’art. 21 comma 1 lett. a TUF dove si stabilisce che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. “Interesse dei clienti” e “integrità dei mercati” esprimono, rispettivamente, il profilo privatistico e quello pubblicistico. Si tratta di due obiettivi che convivono nella materia in esame. Ai fini che qui interessano si deve pertanto rilevare che la legge stabilisce espressamente che le norme di comportamento degli intermediari finanziari sono finalizzate anche alla realizzazione di interessi pubblici (oltre che dei singoli investitori).

Chi scrive condivide pertanto quanto ha stabilito la Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, secondo cui l’art. 21 TUF va considerato come una disposizione imperativa, alla luce degli interessi di carattere pubblicistico che intende tutelare (12).
Alcune precedenti sentenze di legittimità hanno stabilito che la nullità del contratto può realizzarsi indipendentemente da una previsione espressa in tale senso. Ad esempio nel 2001 la Corte di cassazione ha deciso che, in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell’atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l’art. 1418 comma 1 c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità (13). Si tratta del fenomeno della nullità c.d. “virtuale”, che prescinde cioè dall’espressa statuizione che la inosservanza di una certa disposizione comporta nullità. La nullità per contrarietà all’art. 21 TUF può dunque, astrattamente, verificarsi anche in assenza di una previsione espressa che sancisca che tale norma è imperativa.
Ciò premesso, bisogna però distinguere nettamente fra il contenuto del contratto e il comportamento della banca. La confusione fra questi due elementi è stata la fonte delle incertezze che hanno caratterizzato la giurisprudenza di merito prima dell’intervento delle Sezioni Unite.

Se è la sola condotta dell’intermediario a violare disposizioni imperative, ciò non determina nullità del contratto. L’art. 1321 c.c. recita: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Nullo può essere solo il “contratto”, vale a dire il risultato dell’accordo dei contraenti, non il “comportamento” di una delle parti. Un esempio aiuta a chiarire il concetto che si intende esprimere.

Se le parti inserissero nel contratto d’intermediazione finanziaria una clausola in contrasto con l’art. 21 TUF, tale pattuizione sarebbe nulla per violazione di disposizione imperativa. Si immagini che la banca e il cliente introducano nel testo contrattuale una pattuizione che dispensa l’intermediario dall’acquisire le informazioni necessarie dagli investitori e dall’operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Questa previsione sarebbe in chiaro contrasto con il tenore letterale dell’art. 21 comma 1 lett. b TUF. Siccome questa disposizione di legge è imperativa in quanto tutela interessi pubblici, tale clausola sarebbe nulla.

Ma la situazione tratteggiata è radicalmente differente da quella riconducibile a un comportamento (unilaterale) illegittimo della banca. Le condotte scorrette delle parti (e segnatamente dell’intermediario) non entrano a far parte del programma contrattuale. Non vi è accordo sul punto e, dunque, non vi è – al riguardo – contratto. Ne consegue che non vi può essere nullità.

Rimane dunque da concludere nel senso che l’omissione d’informazioni da parte dell’intermediario finanziario costituisce inadempimento degli obblighi assunti con il contratto-quadro. Da tale inadempimento discende l’obbligo di risarcire il danno e, nel caso in cui l’inadempimento sia grave, la risoluzione del contratto.

Alcune chiose alla sentenza della Corte di appello di Milano

Alcuni passaggi della sentenza della Corte di appello di Milano meritano di essere evidenziati e commentati in modo specifico.
Anzitutto, richiamandosi alla sentenza della Corte di cassazione n. 17340 del 2008, l’autorità giudiziaria milanese afferma che gli obblighi informativi degli intermediari finanziari – in considerazione dell’esistenza di una disposizione come l’art. 21 comma 1 lett. b TUF – sono più intensi di quelli che altrimenti risulterebbero dalla applicazione del canone generale di correttezza.
Questa affermazione non riesce a convincere del tutto, in quanto la sola applicazione dei canoni generali dovrebbe essere – ad avviso di chi scrive – sufficiente a fondare precisi doveri informativi degli intermediari finanziari. Basterà qui menzionare la disposizione secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” (art. 1337 c.c.) e quella secondo cui “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” (art. 1375 c.c.).

Dunque: sia nella fase formativa del contratto (quella che precede la sua conclusione) sia nella fase esecutiva del contratto (quella che segue la sua conclusione) sussiste un dovere di buona fede. La buona fede implica necessariamente, a parere di chi scrive, un comportamento di appropriata raccolta e dazione d’informazioni da parte dell’intermediario.

Questo deve valere, a maggior ragione, se si riflette sulla natura di soggetto professionale della banca. La diligenza che deve connotare il suo comportamento è quella di cui all’art. 1176 comma 2 (e non comma 1) c.c. (14). Un comportamento diligente in un contesto professionale caratterizzato da alta tecnicità come quello della intermediazione finanziaria non può prescindere da un’adeguata informativa ai clienti. Di conseguenza non mi pare che sia vero (o quantomeno che necessiti di una precisazione) quanto afferma la Corte di appello di Milano (e prima di essa la Corte di cassazione).

Altre osservazioni contenute nella sentenza in commento che meritano particolare menzione sono quelle relative alla natura del servizio d’investimento prestato. L’intermediario ha difatti cercato di difendersi affermando che il tipo di servizio prestato (consistente nella mera esecuzione degli ordini dell’investitore) non esigeva un livello particolarmente alto di diligenza. La Corte di appello di Milano, richiamandosi alla sentenza della Corte di cassazione n. 17340 del 2008, nega che rilevi il tipo di servizio prestato.
Un’eccezione si ha nel caso di operatori qualificati (15). La definizione di operatore qualificato era contenuta nell’art. 31 reg. n. 11522 del 1998 e il cliente persona fisica non rientra in tale definizione. La Corte di appello di Milano esclude che l’investitore possa essere considerato operatore qualificato. Richiamandosi alla sentenza n. 17340 del 2008 della Corte di cassazione, l’autorità giudiziaria milanese afferma che non rientra nella categoria di operatore qualificato chi abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio. In effetti l’art. 31 comma 2 reg. n. 11522 del 1998 richiede il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”. Tale competenza deve essere “specifica” e non può pertanto risultare dal compimento di singole operazioni (anche a rischio elevato). Ad avviso di chi scrive, per negare la natura di operatore qualificato in capo all’investitore nel caso di specie sarebbe stato sufficiente rilevare come il risparmiatore fosse una persona fisica. Operatori qualificati ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522 del 1998 possono invece essere solo società o persone giuridiche.

La Corte di appello di Milano si sofferma poi sulla nozione di gravità dell’inadempimento. Come è noto, “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra” (art. 1455 c.c.). Al fine di evitare la risoluzione, la difesa della banca ha argomentato nel senso che la inosservanza di doveri informativi non configura una inadempimento grave. Questa argomentazione della banca non viene accettata dall’autorità giudiziaria milanese, la quale invece rileva come l’assenza di informazioni sia stata determinante del consenso prestato dall’investitore.
L’argomentazione della Corte di appello di Milano è condivisibile. Vi è tuttavia da chiedersi se il fatto di avere determinato il consenso dell’investitore non debba fare ritenere più appropriato il rimedio dell’annullamento del contratto rispetto a quello della risoluzione. La banca non informa adeguatamente sulla natura degli strumenti finanziari acquistati. Così facendo determina un errore in capo all’investitore, il quale crede di acquistare un titolo sicuro mentre acquista un titolo a rischio. Si tratta di un errore essenziale ai sensi dell’art. 1429 c.c., in quanto cade su una qualità dell’oggetto (la rischiosità dello strumento finanziario comprato) che deve ritenersi determinante del consenso.

Ma allora qual è il rimedio corretto per il caso di omissione o carenza di informazioni da parte dell’intermediario finanziario: l’annullamento o la risoluzione?

La risposta a questa domanda dipende essenzialmente dal momento in cui viene posto in essere il comportamento scorretto della banca: se l’omissione si colloca prima della conclusione del contratto d’intermediazione finanziaria, il rimedio appropriato è l’annullamento; se l’omissione si colloca dopo la conclusione del contratto, il rimedio è la risoluzione.
Questa è la linea argomentativa sostenuta, a ragione, dalla Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007.

Bisogna tuttavia distinguere fra il contratto di intermediazione finanziaria (o contratto-quadro) e le successive operazioni di investimento o disinvestimento.
Anche le successive operazioni rappresentano dei contratti, di natura diversa – però – dal contratto d’intermediazione finanziaria. Si può trattare di un contratto di vendita (se l’intermediario finanziario è già proprietario degli strumenti finanziari) oppure di un contratto di commissione (se l’intermediario non è originariamente proprietario dei titoli, ma deve prima recuperarli sul mercato). Anche in relazione alle singole operazioni d’investimento successive alla conclusione del contratto-quadro è possibile esperire i rimedi generali che l’ordinamento giuridico riconosce: annullamento oppure risoluzione. A ragione la sentenza della Corte di appello di Milano in commento conferma la sentenza di primo grado, la quale aveva dichiarato risolto un singolo “contratto-ordine” (e non l’intero rapporto d’intermediazione finanziaria intercorso fra le parti).

Degne di nota sono infine le statuizioni della Corte di appello di Milano in materia di lucro cessante. La sentenza in commento difatti, oltre a pronunciare la risoluzione di un’operazione di investimento, condanna la banca a risarcire il danno.
La disposizione di riferimento è l’art. 1453 comma 1 c.c., secondo cui “nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.
Ma quale danno può essere risarcito?
La soluzione della Corte di appello di Milano è nel senso di affermare che all’investitore spetta il riconoscimento anche del lucro cessante. Il lucro cessante consiste nel guadagno che il risparmiatore sarebbe riuscito a ottenere se, invece di investire in obbligazioni Cirio, avesse investito in altri titoli.
L’autorità giudiziaria milanese esamina il paniere degli investimenti effettuati dall’investitore e rileva che il risparmiatore aveva investito in obbligazioni che davano un rendimento medio di circa il 6% all’anno. Ne deduce che, se non avesse investito in obbligazioni Cirio, avrebbe scelto altre obbligazioni con simile rendimento.

Note:

1. Sul contenzioso fra clienti e banche in relazione alle recenti crisi di alcuni importanti emittenti cfr. i contributi monografici di G. Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; B. Inzitari-V. Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; M. Pellegrini, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v., a vario titolo, G. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, 927 ss.; F. Autelitano, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1157 ss.; A. Bertolini, Negoziazione degli strumenti finanziari in grey market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; E. A. Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; G. Ferraino, Tutela dell’investitore e responsabilità dell’intermediario, in Dir. prat. soc., 2009, fasc. 3, 55 ss.; F. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; M. Guernelli, L’intermediazione finanziaria fra tutela del mercato, legislazione consumeristica e orientamenti giurisprudenziali, in Giur. comm., 2009, I, 360 ss.; A. M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; C. Marchiandi, La responsabilità degli intermediari nei confronti dell’investitore: il quadro giurisprudenziale, in Giur. comm., 2009, II, 376 ss.; M. Marianello, Bonds argentini e responsabilità dell’intermediario finanziario: corrispondenza diacronica o sincronica?, in Obbl. e contr., 2007, 1009 ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; P. Morandi, Violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari: rimedi esperibili, in Obbl. e contr., 2009, 47 ss.; M. Pellegrini, La responsabilità dell’intermediario per “solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 171 ss.; A. Perrone, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri, a cura di A. Perrone, Milano, 2008, 1 ss.; L. Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.; E. Righini, Recenti sviluppi della giurisprudenza di merito sulla tutela dell’investitore, in Giur. comm., 2009, II, 150 ss.; V. Sangiovanni, Il caso “My Way” e il contratto aleatorio unilaterale”, in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; V. Sangiovanni, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 ss.; V. Sangiovanni, La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 ss.; V. Sangiovanni, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; V. Sangiovanni, Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno resp., 2006, 874 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; F. Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; M. Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

2. Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano l’identico principio di diritto. Almeno una delle due sentenze (o la relativa massima) è stata pubblicata, fra l’altro, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 133 ss., con nota di A. Bove; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di F. Mazzini; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di A. Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno-A. Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di T. Febbrajo; in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio. In relazione alle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 cfr. anche D. Cesiano, Gli obblighi dell’intermediario finanziario nella prestazione dei servizi di investimento dagli orientamenti della giurisprudenza di merito alle Sezioni Unite, in Riv. dir. soc., 2008, 614 ss.; A. Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 ss.; D. Maffeis, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contratti, 2008, 555 ss.; D. Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, in Contratti, 2008, 403 ss.; F. Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.

3. Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di E. Scoditti.

4. Cass., 17 febbraio 2009, n. 3773, in Danno resp., 2009, 503 ss., con nota di V. Sangiovanni.

5. Questa sentenza ha inoltre affermato che la regola in base alla quale in presenza di un’operazione non adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute trova applicazione con riferimento a tutti i servizi d’investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato sia con riguardo ai servizi d’investimento nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli di investimento, sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini.

6. Buona parte del contenzioso fra clienti e banche si fonda sull’asserita violazione di doveri informativi. Fra i diversi contributi che si occupano, a vario titolo, di questa materia cfr. R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; V. Bulfaro, La responsabilità contrattuale dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; I. A. Caggiano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; V. Crescimanno, Obblighi di informazione del fornitore di servizi finanziari e nullità del contratto: la disciplina francese tra code de la consommation e code civil, in Eur. dir. priv., 2008, 483 ss.; F. Greco, Verso la contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; S. Panzini, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 982 ss.; M. Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 ss.

7. Sull’emissione di obbligazioni tramite veicoli esteri cfr. V. Sangiovanni, Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell’art. 100 bis TUF, in Giur. it., 2008, 2889 ss.; V. Sangiovanni, Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno resp., 2008, 965 ss.; R. Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 ss.; R. Viglione, Nullità e risarcimento del danno nell’art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l’investitore non professionale?, in Contr. impr., 2008, 55 ss. Sui profili di diritto internazionale privato e comunitario in materia di emissione di obbligazioni sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.

8. Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di E. Scoditti.

9. Ad esempio nell’ordinamento austriaco si prevede espressamente che l’inosservanza delle norme di comportamento dell’intermediario finanziario fa sorgere l’obbligo di risarcire il danno. Al riguardo sia consentito rinviare a V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comunitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno resp., 2006, 1182 ss.

10. In materia di nullità del contratto nel rapporto fra cliente e banca per inosservanza di disposizione imperativa cfr. V. Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond), in Danno resp., 2005, 604 ss.; V. Roppo-G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno resp., 2006, 25 ss.; V. Sangiovanni, Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 ss.; V. Sangiovanni, Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.

11. Della nullità del contratto d’intermediazione finanziaria (e/o dei successivi ordini) per difetto di forma non ci si può occupare in questa sede. In tema cfr, a vario titolo, A. Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; P. Morandi, Prestazione dei servizi di investimento: forma dei contratti e regole di condotta degli intermediari finanziari, in Obbl. e contr., 2008, 919 ss.; L. Pontiroli-P. Duvia, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 151 ss.; V. Sangiovanni, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 653 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contratti, 2007, 778 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.

12. Fra l’altro la natura pubblicistica trova riscontro nel fatto che le inosservanze delle norme di comportamento sono punite con sanzioni amministrative. V. in particolare l’art. 190 comma 1 TUF, che prevede l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 2.500 a € 250.000 in caso di violazione, fra le altre disposizioni, dell’art. 21 TUF.

13. Cass. 7 marzo 2001, n. 3272. Ma già molti anni prima Cass. 13 maggio 1977, n. 1901, aveva stabilito che l’ipotesi di nullità del contratto per contrarietà a norme imperative si verifica indipendentemente da una espressa comminatoria della sanzione di nullità nei singoli casi. La norma dell’art. 1418 c.c. esprime un principio generale, essendo rivolta a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non si accompagna una specifica previsione di nullità. In tali casi unico compito del giudice è quello di stabilire se la norma o le norme contraddette dall’autonomia privata abbiano carattere imperativo, siano – cioè – dettate a tutela dell’interesse pubblico.

14. Secondo l’art. 1176 comma 2 c.c. “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

15. La nozione di operatore qualificato è al centro dell’ampio contenzioso in materia di derivati degli ultimi anni. Per un approfondimento di questa materia cfr. F. Bruno, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.; P. Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; C. Motti, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; A. Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; G. Salatino, Contratti di swap. Dall’”operatore qualificato” al “cliente professionale”: il tramonto delle dichiarazioni “autoreferenziali”, in Banca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; V. Sangiovanni, I contratti derivati e il regolamento Consob n. 11522 del 1998, in corso di pubblicazione in Giur. mer., 2009, fasc. 6; V. Sangiovanni, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 ss.; M. Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.

CORTE DI APPELLO DI MILANO, sez. I, 15 aprile 2009, n. 1094 – Pres. Boiti – Rel. Lamanna – Banca c. Tizia (avv. Heffler)

Massima: Il difetto di adeguate informative all’investitore è un grave inadempimento da parte dell’intermediario finanziario agli obblighi su di esso incombenti e la conseguenza di tale inadempimento è la risoluzione del contratto di compravendita degli strumenti finanziari, oltre al risarcimento del danno.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. 17 febbraio 2009, n. 3773, in Danno resp., 2009, 503 ss., con nota di V. Sangiovanni; Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di E. Scoditti; Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26745 e 26725, in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda.
Difforme Non si sono rinvenuti precedenti di legittimità difformi.

(Omissis).
3. Così sintetizzato l’oggetto del contendere, reputa la Corte che l’appello principale sia privo di fondamento, sì da rendere conseguentemente assorbito l’esame dell’appello incidentale, che è stato infatti proposto solo condizionatamente e subordinatamente al casi in cui fosse stato accolto l’appello principale.
3.1. La banca appellante pone in discussione anzitutto il fulcro della motivazione adottata dal giudice di primo grado, laddove questo ha ritenuto che l’inadempimento di maggior pregnanza imputabile alla banca andasse ravvisato nella mancata informativa sui rischi dell’investimento di cui la banca stessa aveva avuto piena cognizione, essendo in possesso della offering circular relativa al prestito obbligazionario de quo.
Tuttavia, l’apprezzamento di diritto e di fatto espresso al riguardo dal giudice di primo grado è convincente, motivato in modo completo e logicamente congruente, e viene pertanto pienamente condiviso da questo collegio giudicante, anche alla stregua del più recente orientamento interpretativo della S. Corte di cassazione (cfr. Cass. 25 giugno 2008, n. 17340).
Questa ha offerto una lettura tanto severa quanto convincente dell’art. 21 TUF, laddove tale norma prevede che, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento, i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati” (comma 1 lett. b), ritenendo che questa regola – nell’assoggettare la prestazione dei servizi di investimento ad una disciplina diversa e più intensa rispetto a quella discendente dall’applicazione delle regole di correttezza previste dal c.c. – imponga all’operatore il dovere sia di farsi parte attiva nella richiesta all’investitore di notizie circa la sua esperienza e la sua situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio, sia di informare adeguatamente il cliente, al fine di porre il risparmiatore nella condizione di effettuare consapevoli e ragionate scelte di investimento o disinvestimento e di farlo dopo aver ricevuto informazione adeguate e necessarie, che devono essere modellate alla luce della particolarità del rapporto con l’investitore, in modo da soddisfare le specifiche esigenze proprie di quel singolo rapporto, secondo anche quanto previsto nella disciplina regolamentare introdotta dalla Consob (prima con la delib. 30 settembre 1997, n. 10943, e poi) con la delib. 1° luglio 1998, n. 11522. Tale disciplina regolamentare prevede infatti, tra l’altro, che l’intermediario autorizzato non può effettuare operazioni se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o di disinvestimento (art. 28 comma 2); e che l’intermediario, quando riceve da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informa di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione; e che qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, l’intermediario può eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto (ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico), in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute (art. 29 comma 3).
Tale articolo, dunque, pone a carico del soggetto abilitato alla prestazione dei servizi d’investimento e accessori una ben precisata serie di obblighi di facere, esigendo, complessivamente, che egli acquisisca dal cliente non solo, in una veste operativa di recezione passiva, ogni utile informazione (“know your merchandise rule”; “know your customer”), ma si organizzi anche, in senso attivo, in modo tale da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento, disponendo di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi, una gestione indipendente, sana e prudente, adottando misure idonee a salvaguardare il diritto dei clienti sui beni affidati (“know the security rule”).
Soggiunge poi l’art. 29 del regolamento Consob n. 11522 che comunque: “gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione” (c.d. principio della “suitability rule”). Adempimento, questo, che certamente non può considerarsi soddisfatto solo sulla base di un richiamo verbale, e anzi nemmeno sulla base del modulo, spesso fatto sottoscrivere ai clienti dagli intermediari, recante in maniera generica l’avvertenza che l’operazione non è adeguata, senza preoccuparsi di spiegare le ragioni di tale inadeguatezza.
L’intermediario deve quindi fornire al cliente – ammonisce la S. Corte – tutte le informazioni che gli saranno necessarie per giungere a una decisione meditata su come investire il proprio denaro, e sbaglierebbe anche chi ritenesse pleonastico un simile richiamo sul presupposto che il diritto comune già impone alle parti un dovere di informazione nella fase delle trattative, allorché cioè il contratto non si è ancora formato, perché gli sfuggirebbe quel tanto di novità che il TUF e il regolamento Consob aggiungono alla disciplina codicistica nel pretendere che una tale correttezza non si esaurisca nella fase prodromica delle trattative, bensì abbia ad estendersi all’intera durata del rapporto contrattuale.
Ebbene, nel caso di specie non è nemmeno contestato che alla cliente non siano state date specifiche informazioni sulla rischiosità delle obbligazioni Cirio. La banca appellante ha anzi essa stessa ammesso di non essere stata in possesso di informazioni sulla rischiosità dei titoli e che un default del gruppo Cirio sarebbe stato imprevedibile all’epoca, di talché avrebbero dovuto considerasi sufficienti e adeguate le informazioni fornite alla cliente e riguardanti il solo fatto che si trattava di obbligazioni corporate, come riferito dal teste – suo funzionario – sig. … . Con ciò, pertanto, la banca stessa ha fornito la prova del suo inadempimento, come ha correttamente opinato il primo giudice.
Infatti, che la banca non potesse all’epoca rendersi edotta della rischiosità dei titoli obbligazionari Cirio Luxembourg è stato smentito proprio dalla offering circular prodotta in causa dalla medesima banca.
In tale circolare risultava chiaramente indicata la situazione di indebitamento massivo in cui versava la Cirio e con grande chiarezza e precisione veniva manifestato il dubbio che l’emittente non potesse poi restituire i titoli, i quali, è forse bene ricordarlo, nemmeno erano stati assoggettati a rating.
In tale circolare si legge infatti:
“Cirio e le sue consociate hanno un notevole debito netto consolidato in rapporto al suo capitale azionario e ai suoi utili al lordo di interessi, imposte e ammortamenti. Il 31 dicembre 1999 il debito consolidato di Cirio e delle consociate era parti a circa ITL 1.371.000.000.000 (…). Inoltre Cirio e le sue consociate in futuro potrebbero aumentare l’indebitamento a causa di limitazioni imposte dai termini e condizioni delle obbligazioni e dei loro altri strumenti di debito (…). La capacità del gruppo di generare flusso di cassa dalle attività in quantità sufficiente per pagare gli interessi del suo debito, comprese le obbligazioni, dipenderà da fattori economici, finanziari, concorrenziali e di altro tipo che vanno al di là del suo controllo (…). Non ci può essere nessuna garanzia del fatto che dalle attività future il gruppo genererà un flusso di cassa sufficiente per pagare gli interessi dei suoi debiti e per consentirgli di fare le necessarie spese in conto capitale. L’elevato livello di indebitamento di Cirio e delle sue consociate avrà parecchie conseguenze importanti sulle loro attività future, comprese le seguenti: (i) Cirio e le sue consociate avranno bisogno di notevoli liquidità per pagare gli interessi dei suoi debiti, riducendo i fondi disponibili per le attività e per le future opportunità commerciali e aumentando la loro vulnerabilità alle situazioni economiche-industriali in generale negative; (ii) in futuro Cirio e le sue consociate potrebbero essere ulteriormente limitate nell’ottenimento di ulteriori finanziamenti, siano questi destinati ad acquisizioni, a capitale di esercizio o ad altro tipo (…). Il debito dell’emittente e della garante non è stato classificato e attualmente non c’è nessuna intenzione di ottenere un rating (…). Le obbligazioni costituiscono titoli nuovi per i quali non esiste un mercato e non ci può essere nessuna garanzia sulla futura liquidità di un mercato per le obbligazioni, sulla capacità degli obbligazionisti di vendere queste ultime, o sul prezzo al quale tali detentori potrebbero essere in grado di vendere le loro obbligazioni (…). Cirio Holding Luxembourg S.A. è stata costituita il 23 gennaio 2001 come società per azioni a responsabilità limitata in base alla legge lussemburghese. Il 23 gennaio 2001 il capitale azionario dell’emittente era pari a € 126.000 diviso in 120 azioni ordinarie con un valore nominale di €1.050 ciascuna tutte emesse”.
Alla luce di tali evidenze documentali, la rischiosità del prestito obbligazionario di cui si discute era di facile percepibilità per chiunque avesse letto la detta circolare, e quindi anche e in primo luogo per la banca appellante, che tale circolare conosceva o che comunque aveva l’obbligo di conoscere, per poter fornire alla cliente quell’informazione specifica e adeguata cui era tenuta in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria della cliente, informazione che la banca aveva l’onere di provare di aver fornito – come ha precisato la S. Corte – non mediante le semplici dichiarazioni testimoniali rese da un teste (nella specie per di più anche di dubbia attendibilità, trattandosi di un dipendente della medesima banca) – ma di un ordine impartito per iscritto in cui risultasse fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dalla suddetta cliente.
Nella specie, invece, nel modulo di acquisto sottoscritto dalla sig.ra … risulta indicata semplicemente la denominazione “Cirio” (nemmeno “Cirio Holding Luxembourg S.A”) e null’altro, nemmeno che tali obbligazioni Cirio Holding Luxembourg S.A erano state negoziate fuori mercato regolamentato ex art. 78 TUF (circostanza, come ha giustamente ricordato l’appellata, riconosciuta dalla stessa … che ha dichiarato di aver acquistato le obbligazioni da Unicredit, e, dunque, dal Sistema di Scambi Organizzato di detto intermediario).
Sta di fatto che la sig.ra … – secondo lo stesso teste sopra citato – manifestò solo l’intenzione di investire in “titoli che assicuravano cedole con rendimento del 5% netto annuo” senza nulla precisare “in ordine alla tipologia del titolo che riteneva di acquistare a parte l’aspetto del rendimento”, sì che le obbligazioni Cirio furono consigliate proprio dall’addetto di … sig. … che lo ha anche chiaramente ammesso: “ho preso in considerazione solo obbligazioni perché i clienti avevano escluso titoli azionari”.
Non solo dunque non furono fornite per iscritto specifiche informazioni sulla rischiosità dei titoli Cirio; ma questi furono consigliati dallo stesso funzionario della banca.
Non è dubbio dunque che il comportamento della banca fosse censurabile, non avendo fatto presente al cliente minimi e banali elementi di conoscenza, con violazione dei precetti di cui all’art. 21 TUF, che, in effetti, rappresentano una specificazione del generale principio di cui all’art. 1337 c.c., rispondente all’esigenza di elevare il livello di correttezza da parte dell’operatore qualificato, che, come tale, ha un accesso facilitato ai dati relativi alle caratteristiche dei titoli, che è tenuto a conoscere prima di consigliarli o offrirli in vendita.
È ben vero che in ogni investimento vi è una componente di rischio che è impossibile azzerare, ma l’investitore deve sopportare solo tale rischio, non anche quello derivante da un difetto di conoscenza circa il contenuto del titolo e, comunque, degli elementi che incidono sulla sua consistenza e sicurezza. E in tale prospettiva trova ragione anche l’aggravamento del regime di responsabilità ricavabile poi dall’art. 23 comma 6 TUF.
In concreto, era ravvisabile la sussistenza di una non accettabile superficialità e, sostanzialmente, della negligenza della banca, la quale ha offerto in vendita obbligazioni di cui era in grado di conoscere le caratteristiche e la rischiosità avendo conoscenza della offering circular, contenente, come si è visto, avvertenze tutt’altro che tranquillizzanti.
Resta allora da ricordare che, secondo il già richiamato pronunciamento della Corte di legittimità, “l’ambito soggettivo delle disposizioni concernenti le informazioni e le operazioni non adeguate è destinato a trovare applicazione anche là dove il servizio prestato dall’intermediario consista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore (…). La regola in base alla quale in presenza di un’operazione non adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute trova applicazione con riferimento a tutti i servizi di investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato, sia con riguardo ai servizi di investimenti nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli d’investimento, sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini. Tale interpretazione pare preferibile sia in ragione della natura e delle finalità sottostanti ai doveri di informazione imposti agli intermediari nei servizi di investimento (servizi nel cui ambito rientra, accanto alla gestione di portafogli, l’esecuzione di ordini per conto dei clienti: del cit. TUF, art. 1 comma 5, sulla scia di quanto già previsto dal d.lgs. n. 415 del 1996, art. 1 comma 3), sia in considerazione del tenore letterale della, già ricordata, normativa regolamentare proveniente dalla Consob, la quale, per un verso, richiede che siano fornite informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione non solo prima di consigliare operazioni o di prestare il servizio di gestione, ma anche di effettuare operazioni con o per conto dell’investitore, e, per l’altro verso, fa esplicito riferimento al caso in cui l’intermediario abbia ricevuto dall’investitore una disposizione per effettuare una operazione non adeguata”.
Non hanno dunque alcun pregio le obiezioni mosse dalla banca appellante riguardo alla asserita minore intensità dei suoi obblighi informativi e dissuasivi a causa della circoscritta natura del contratto in concreto stipulato, avendo esso a oggetto il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini, poiché, come ha ben evidenziato la S. Corte, la consistenza dei detti obblighi rimane invariata anche in relazione a tale tipologia di contratti.
Non ha pregio neppure il riferimento fatto dall’appellante alla propensione al rischio della cliente, tratta per di più – del tutto incongruamente – dal compimento di investimenti non pregressi, ma addirittura contestuali, poiché anche su questo punto la S. Corte ha persuasivamente precisato che “il dovere di fornire informazioni appropriate e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se non sulla base di un ordine impartito dall’investitore per iscritto contenente l’esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, e tale è anche chi – non rientrante in una delle speciali categorie di investitori menzionate nei regolamenti Consob (delib. n. 10943, art. 8 comma 2; delib. n. 11522, art. 31 comma 2) – abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio”.
E nel caso di specie non solo non risulta che la sig.ra … avesse in precedenza effettuato operazioni soggette a rischio particolare, ma risulta semmai che solo nello stesso contesto effettuò altri investimenti, comunque meno rischiosi di quello in esame (tanto che lo stesso teste … ha ammesso: “le altre obbligazioni di cui al cap. 2 a quanto ricordo avevano rating e un buon rating (…). Preciso che ho preso in considerazione solo obbligazioni perché i clienti avevano escluso titoli azionari. Ricordo che il sig. … in particolare escluse nell’occasione interesse per le obbligazioni Argentina perché ritenuto inaffidabile lo Stato emittente”).
Per di più, come ha anche documentato l’appellata producendo una lettera datata 2 gennaio 2006 che … ha inviato alla sig.ra … la suddetta banca ha di sua iniziativa classificato come “basso” il profilo di propensione al rischio di tale cliente, ritenendo che avesse come “obiettivi di investimento”: conservazione del capitale investito nel breve periodo e suo graduale e costante incremento nel lungo periodo”.
Non è quindi dubbio che si sia trattato di una cliente non individuabile come “operatore qualificato”, non rientrante in una delle speciali categorie di investitori menzionate nei regolamenti Consob, e comunque di soggetto non propenso al rischio, verso cui a maggior ragione la banca avrebbe dovuto fornire informazioni dettagliate, adeguate e specifiche come quelle sopra dette, riguardanti la rischiosità del titolo, e che essa conosceva, o poteva agevolmente conoscere, prendendo atto di quanto indicato nella ricordata offering circular.
3.2 Quanto alla seconda censura, con cui l’appellante investe sia la pronuncia restitutoria che quella risarcitoria, anch’essa appare destituita di fondamento.
Non è dubbio, infatti, che l’inadempimento della banca sia stato grave e quindi tale da giustificare la pronunciata risoluzione del contratto.
L’obbligo di fornire le informazioni adeguate e specifiche di cui sopra si è detto è infatti l’obbligo più caratterizzante del comportamento richiesto all’operatore finanziario, poiché la sua mancanza ha intrinseca efficienza causale determinante sia sulla decisione di acquisto del cliente che sul prodursi del danno conseguente all’investimento in titoli ad alto rischio.
Una volta pronunciata la risoluzione non è dubbio che potesse quindi conseguire l’obbligo restitutorio, nella specie non ponendosi nemmeno problemi di materiale indisponibilità sopravvenuta dei titoli, non avendoli la cliente dismessi, ma avendoli, come è pacifico, interamente restituiti alla banca in sede di esecuzione della pronuncia di primo grado.
Quanto alla statuizione risarcitoria, essa ha avuto come oggetto, in effetti, solo il danno da lucro cessante, che ben poteva il giudice di primo grado desumere in via semplicemente presuntiva tenendo conto di quanto emerso dall’escussione dello stesso teste funzionario della banca appellante, avendo costui dichiarato anche che “le obbligazioni di cui al cap. 2 avevano rating e un buon rating”.
Infatti lo stesso giorno 5 luglio 2001 la sig.ra …, oltre ad acquistare le obbligazioni Cirio, acquistò anche obbligazioni Deutsche Telecom, Ford, Vodafone e B.E.I., in misura tale da impiegare per ciascuna di esse un pressoché identico capitale di circa € 100.000.
Ebbene, dalle note informative delle anzidette obbligazioni emerge in effetti che il rendimento era pari a circa il 6% annuo.
Era dunque logicamente presumibile e altamente probabile che, se la sig.ra … non fosse stata mai consigliata, non avrebbe investito in obbligazioni Cirio, ma in altri titoli meno rischiosi e tali da assicurare un rendimento come quello testé indicato, sì da produrre circa € 6.000 annui.
Considerato dunque il periodo di almeno due anni di durata dell’investimento, come ha riconosciuto la stessa banca appellante, non appare affatto incongrua la liquidazione del danno compiuta dal primo giudice in € 15.000 se si considera che in tale importo il Tribunale ha incluso sia gli interessi compensativi che la rivalutazione monetaria calcolati onnicomprensivamente fino alla data della pronuncia e quindi con liquidazione equitativa degli accessori predetti effettuata a valori attuali e forfettari.
Né ha pregio l’obiezione volta a evocare una corresponsabilità colposa della cliente, verso la quale la banca nemmeno ha adempiuto nel corso del periodo successivo ai suoi obblighi informativi (che, infatti, secondo il precedente della S. Corte prima citato, si estendono a tutta la durata del rapporto, anche ai fini del disinvestimento), e non poteva dunque pretendere che la cliente da sola potesse acquisire quelle notizie sensibili che la banca per prima aveva l’obbligo di fornirle sia al momento dell’acquisto, che successivamente.
In forza di tutte le precedenti considerazioni, di conseguenza, la sentenza del Tribunale resiste alla censure formulate dalla banca con il suo atto d’impugnativa, che va conclusivamente respinto.
(Omissis)

L'articolo Sentenza Corte di Appello di Milano, sez. I, 15 aprile 2009, n. 1094: Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto. Considerazioni dell’Avv. Valerio Sangiovanni. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Abbiamo deciso di raccogliere tutta una serie di articoli comparsi su inDiritto aventi ad oggetto l’argomento che durante quest’anno è stato il più discusso su queste pagine: gli strumenti finanziari, e, quindi di pubblicarli sotto il formato di un e-book.

• Le sezioni del documento sono suddivise in quattro elementi chiave:
• Un osservatorio sugli strumenti finanziari e sulla finanza online;
• Un documento sulla class action di cui ancor oggi si dibatte nelle sedi istituzionali e non;
• Una sezione dedicata alla legislazione sul tema;
• Una brevissima raccolta giurisprudenziale commentata.

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Gli Strumenti Finanziari Ed Il Mercato Etico

Spero di aver fatto cosa gradita ai lettori di inDiritto e a tutti coloro che trattano per motivi professionali o personali queste tematiche.

Inoltre, coincidente con questa uscita, apriremo a breve una nuova pagina di inDiritto dedicata esclusivamente alle pubblicazioni elettroniche redatte ovvero ospitate da inDiritto.

Colgo l’occasione per augurare a tutti i lettori di inDiritto un felice 2009.

L'articolo Gli strumenti finanziari ed il mercato etico è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il documento della Consob: “Livello 3 – Regolamento Intermediari – Documento di Consultazione” recepisce la necessità di aprire un dibattito sull’adozione di regole sempre più penetranti nell’ambito della collocazione degli strumenti finanziari (nonché con riferimento alle polizze vita).

Scarica il documento Consob di consultazione intermediari livello_3

Invitiamo, caldamente, a leggere questo interessante documento che, nel fare il punto della situazione, indica la strada da percorrere per colmare il gap comunicativo ed informativo tra enti collocatori e risparmiatori/investitori.
Sempre di più diventa pressante l’esigenza di un rilancio del mercato attraverso il coinvolgimento della massa dei risparmiatori “educandoli” a delle scelte di risparmio/investimento ragionate e non basate solamente su mere logiche di profitto/speculazione.

Sommario: il commento al documento della Consob

Il dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi

• Il mercato: il contesto economico e giuridico;
• Le misure di livello 3: trasparenza;
• Le misure di livello 3: correttezza;
• Le misure di livello 3: tutela del cliente;
• Le reazioni al documento della Consob.

Il dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi.

Il mercato: il contesto economico e giuridico.

Il documento sopra evidenziato parte da una premessa che fotografa realisticamente la situazione in cui si trovano l’investitore e l’intermediario all’interno del contesto economico e giuridico nel quale attualmente operano.
Il documento prende, pertanto, da questa impietosa analisi:

L’intermediazione finanziaria avviene in un contesto di asimmetrie informative.
Complessità, costi dell’informazione e grado di cultura finanziaria determinano un deficit informativo in capo alla clientela degli intermediari, la cui intensità è direttamente legata alla tipologia dell’operazione ed alla natura del cliente medesimo.
Le circostanze richiamate sono infatti amplificate nel caso di operazioni di investimento aventi ad oggetto particolari prodotti finanziari per i quali non sono disponibili, anche per intrinseche connotazioni di diritto o di fatto, mercati di scambio caratterizzati da adeguati livelli di liquidità e di trasparenza che
possano fornire pronti ed oggettivi parametri di riferimento per lo svolgimento delle transazioni.
La clientela c.d. “al dettaglio”, ossia quella con minore esperienza e conoscenza finanziaria, si trova così a dover riporre massimo affidamento nell’assistenza dell’intermediario, con particolare riferimento alla valutazione di adeguatezza/appropriatezza della transazione ed alla definizione delle condizioni economiche da applicare alla medesima, di cui non è in grado di giudicare la congruità, spesso neppure in un momento successivo alla loro conclusione
(credence goods).
La situazione è sovente resa ancor più critica dalla coincidenza del ruolo di intermediario con quello di emittente.

Abbiamo riportato per intero la breve premessa del documento della Consob poiché costituisce la più chiara evidenza del gap informativo esistente nell’abito dell’attività di collocamento di prodotti finanziari. La delicatezza della questione, se vogliamo, è resa ancor più rilevante visto che, peraltro, “l’esame di recenti emissioni ha evidenziato il ricorso da parte delle banche al collocamento presso clientela al dettaglio di obbligazioni subordinate e di prodotti ibridi, nel passato destinate esclusivamente a clientela istituzionale (professionali di diritto nella terminologia MiFID)“.
Il mercato avverte sempre di più la necessità di risollevarsi da una situazione di stagflazione.
In tal senso, per recuperare credibilità, (dopo le vicende -più o meno grandi- dei varii default di titoli e delle relative crisi d’impresa, dovute ad una, per così dire, “finanza creativa“), risulta necessario seguire una via etica e sostenibile. Ciò vuol dire che vi deve essere una vera sinergia e comunanza di intenti fra investitore ed intermediario.
Così come ricordato in un vecchio articolo ( il Web 2. 0 della finanza) “affinché tutti siano soddisfatti, non bisogna puntare al massimo del proprio utile, che molto probabilmente non esiste, ma rinunciare a una parte del proprio benessere teorico per arrivare ad un benessere generalizzato“.
Non basta seguire l’idea di “utile“, è necessario fare i conti con realtà economiche devono essere realmente produttive, realizzando un vero connubio tra finanza-impresa-investitori. Siamo stati partecipi di una storia in cui il mondo della finanza si è reso autoreferenziale, sfuggendo a qualsiasi logica di produttività, di eticità, perdendo la sua vera funzione di mezzo di incontro tra investitori ed imprenditori.
Questo contesto, ha prodotto solo una ricchezza  effimera scatenando, invece, delle ripercussioni nefaste per il mercato e per la società, quali: la perdita di credibilità, di trasparenza, di affidabilità, di valori, di reale produttività delle imprese.
Innanzi a tale panorama, il contesto giuridico, ancora una volta, si è presentato come impreparato alle mutate esigenze ed assolutamente insufficiente e lacunoso nelle risposte. Si continua a parlare di class action in Italia quando, ancora, non si è proceduto ad un vera analisi e riforma del ruolo degli enti (istituzionali e non) che dovrebbero controllare l’efficienza del mercato, degli operatori interni, delle regole di condotta, permanendo una giurisprudenza frastagliata e poco uniforme nelle cause in tema di strumenti finanziari.

Il documento della Consob propugna “(…) un significativo cambiamento del modello relazionale intermediario-cliente, con il passaggio da una logica incentrata sullo specifico “prodotto” commercializzato ad una logica incentrata sul “servizio” reso al cliente (…) La piena efficacia del processo di omogeneizzazione delle regole di condotta per il distributore delle diverse tipologie di prodotti finanziari presuppone peraltro che alla convergenza formale di disciplina (realizzata dal legislatore nazionale e dalla regolamentazione Consob) si accompagni una condizione di convergenza sostanziale.“.
Non possiamo chiederci come debba avvenire tale cambiamento, come far sì che l’attività di itermediazione mobiliare, come tratteggiata dalla nuova normativa di derivazione comunitaria, assuma effettivamente i contorni di un servizio svolto nell’interesse del cliente, perdendo i connotati di mera attività di vendita di prodotti per conto di altre categorie di soggetti terzi.
Non è facile. Né sembra allo scrivente che siano sufficienti l’introduzione della eccezionalità della remunerazione dell’intermediario collocatore da parte di soggetti diversi dal cliente; né tanto meno l’introduzione della contrattualizzazione dei rapporti con la clientela anche per il servizio di collocamento. Ambedue le ipotesi non solo sono facilmente aggirabili, ma non forniscono quella spinta alla necessaria svolta.
Per poter realizzare una vera e propria informazione tra intermediario ed investitore, bisogna innanzi tutto realizzare una simmetria di posizione tra i due soggetti facendo l’uno (l’intermediario) partecipe del destino dell’altro (l’investitore).
Ciò può essere realizzato partendo sempre dall’effettività delle regole basate sul know your customers rules, che troppo spesso si risolvono in formulari a risposta multipla a cui gli investitori neanche ricordano di aver risposto.

Dalla tutela dell’investitore bisogna sempre tenere distinta l’attività dello speculatore.
Abbiamo sempre ricordato che il primo elemento da controllare nell’approcciarsi ad una controversia avente ad oggetto la responsabilità dell’intermediario è la frequenza degli investimenti.
In paese, come l’Italia, in cui le statistiche delle scommesse in competizioni sportive sono in costante aumento, è il caso di operare una distinzione tra la posizione dell’investitore, da colui il quale, a prescindere dal capitale investito, vuole realizzare delle plus-valenze attraverso la sottoscrizione di titoli a rischio solvibilità.

Le misure di livello 3: trasparenza

Nella trattazione dell’argomento delle misure di livello 3, il documento della Consob fa espresso riferimento alle obbligazioni bancarie, alle polizze assicurative ed ai derivati negoziati over the counter (ovvero quegli strumenti finanziari derivati -derivati perché il loro valore deriva dall’andamento del valore di una attività, o dal verificarsi di un evento osservabile oggettivamente- negoziati su mercati non regolamentati).
In tal senso vengono fornite indicazioni di livello 3 aventi ad oggetto la declinazione del dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di titoli illiquidi, con riguardo a:
1. misure di trasparenza;
2. presidi di correttezza;
3. graduazione dell’offerta e tutela del cliente; verifica dell’adeguatezza/appropriatezza degli investimenti.

In particolar modo vengono preliminarmente evidenziati due elementi preliminari alla trattazione delle misure sopra evidenziate:
Poiché la scelta di un determinato target di clientela, specie di quella retail, richiede riflessioni approfondite nella fase di concreta selezione dei prodotti da distribuire e, a fortiori, nella possibile fase di ingegnerizzazione, è necessario che gli operatori abbiano cura di valutare la compatibilità dei singoli strumenti inseriti nel proprio portafoglio prodotti, avuto riguardo alla loro complessiva morfologia, con le caratteristiche ed i bisogni della clientela cui si intende offrirli.
In secondo luogo, poiché è necessario orientare la costruzione di meccanismi di incentivo della struttura aziendale secondo criteri non contrapposti al miglior interesse del cliente, risulta d’obbligo porre dei ben precisi criteri in ordine alle modalità di remunerazione dei dipendenti.

Proprio con riferimento alle misure di trasparenza, viene subito evidenziato che:

1.1 A differenza dei prodotti per i quali la trasparenza su valori e costi è garantita da caratteristiche intrinseche, nel caso di operazioni aventi ad oggetto strumenti per i quali non esiste un mercato liquido e trasparente è necessario che gli intermediari innalzino ai massimi livelli i presidi di disclosure nella relazione con la clientela.

In tal senso viene consigliato di (a titolo esemplificativo):

• Effettuare una scomposizione delle diverse componenti che giustificano il complessivo esborso finanziario sostenuto dal cliente per l’assunzione della posizione nel prodotto illiquido;
• quantificare il fair value;
• esplicitare, in maniera chiara, i costi cui il cliente va incontro nel porre in essere l’operazione, con riferimento a qualsiasi tipo di onere;
• è opportuno che gli intermediari trasmettano ai clienti, fin dall’avvio dell’operazione, informazioni in merito alle modalità di smobilizzo delle posizioni assunte, con evidenziazione espressa delle eventuali criticità insite nei mercati di scambio;
• in relazione ai derivati OTC (negoziati su mercati non regolamentati) l’informativa andrà dettagliata fornendo il mark to model della posizione nell’istante successivo all’assunzione della medesima da parte del cliente, in maniera tale da consentire a questi una effettiva valutazione dei costi a suo carico;
• gli intermediari dovranno inserire nel set informativo da fornire al cliente confronti con prodotti succedanei di larga diffusione, aventi caratteristiche comparabili ma con adeguata liquidità, che possano rendere chiaramente percepibili al medesimo il profilo di rischio-rendimento ed i costi dell’operazione che sta per concludere;
• con riguardo alla rendicontazione periodica delle posizioni assunte dalla clientela in prodotti della specie, gli intermediari dovranno trasmettere, ai sensi dell’art. 56 del Reg. 16190/2007, informazioni dettagliate sui prodotti detenuti.

Le misure di livello 3: correttezza

Con riferimento alle misure di livello 3: correttezza nell’esecuzione dei contratti d’investimento, meritano di essere segnalati due importanti elementi:

• il prezzo, così detto, fair: in pratica gli intermediari che intendano operare ponendosi in contropartita diretta dei clienti per eseguirne le disposizioni, nonché con emissione di propri prodotti venduti direttamente alla clientela, devono dotarsi di strumenti di determinazione del fair price basati su metodologie riconosciute e diffuse sul mercato;
• il sistema informativo aziendale dovrà consentire, ex post, un’agevole e precisa ricostruzione dell’attività svolta, con riferimento alle condizioni applicate, ai parametri ed alle maggiorazioni utilizzate per ciascuna transazione eseguita.

Tale ultimo elemento risulta essere particolarmente significativo anche ai fini di una possibile controversia tra intermediario ed investitore. Si rende, quindi, opportuno che tale sistemi informatico/informativi siano realizzati, sempre nel rispetto della privacy, ma con strumenti in grado di dare l’assoluta affidabilità circa le informazioni in esse contenute.

Le misure di livello 3: Graduazione dell’offerta e tutela del cliente; verifica dell’adeguatezza/appropriatezza degli investimenti

La normativa di settore prevede che gli intermediari possano prescegliere la modalità di offerta delle proprie attività graduando il livello di servizio garantito alla clientela.
Per i clienti con i quali, sulla base del contratto, l’intermediario sia tenuto a valutare la sola appropriatezza (art. 42 del Reg. 16190/2007) dovranno essere tenute in debito conto le peculiari caratteristiche dei prodotti illiquidi, in specie se caratterizzati da profili di complessità, raffrontandole al grado di conoscenza finanziaria e di esperienza del cliente che richiede l’investimento.

Altre considerazioni vengono espresse con riferimento alle ipotesi di consulenza operata dall’intermediario nei confronti del cliente. Abbiamo vaire volte posto la distinzione fra i contratti di investimento (ricezione/trasmissione ordini su strumenti finanziari) e i contratti di gestione portafogli per conto terzi.
La Consob, tuttavia (e giustamente) ha rilevato che “Secondo la definizione comunitaria (art. 52 della Direttiva n. 2006/73/CE) recepita nell’ordinamento nazionale (art. 1 del TUF) per aversi consulenza “basta” una “raccomandazione […] presentata come adatta” per il cliente avente ad oggetto un determinato strumento finanziario“.
Risulta ragionevole pensare, nonché una pratica diffusa, che il promotore finanziario non si limiti a ricevere ed eseguire degli ordini impartiti dal cliente. Accade, invece, nella pratica che vi sia (com’è giusto che accada) un confronto sulle strategie finanziarie che il cliente vuole porre in essere, senza per questo ricadere nelle fattispecie di patrimoni gestiti (a tal riguardo sarebbe il caso di porre delle ben precise cautele e definizioni stabilendo accuratamente i limiti contrattualistici all’interno dei quali l’intermediario può effettuare una consulenza).
In tal senso viene previsto che
3.4 (…) L’intermediario dovrà dotarsi di stringenti procedure che consentano agli addetti alla relazione con la clientela l’effettiva valutazione dell’ottimalità del prodotto illiquido in relazione ai bisogni del cliente. In particolare gli operatori dovranno porre specifico riguardo ai diversi fattori che possono incidere sul livello di costo di strumenti illiquidi, quali lo spread denaro-lettera nella fase di successivo eventuale smobilizzo od altri elementi non immediatamente percepibili dai clienti. (…)
3.5 L’eventuale iniziativa di un cliente volta all’acquisto di specifici prodotti finanziari potrà essere messa in relazione a prodotti diversi oggetto di consulenza dell’intermediario solo nel caso che questi sia in grado, a mezzo delle procedure aziendali di cui si è dotato, di svolgere un effettivo confronto,
nell’interesse del cliente, fra le soluzioni di investimento in discorso (quella del cliente e l’alternativa raccomandata), in modo da indirizzarlo verso il prodotto più adatto.
Ad avviso dello scrivente queste soluzioni sembrano essere un po’ di compromesso, creando dei frandi coni d’ombra nelle procedure di collocamento dei titoli.
Sarebbe meglio stabilire i limiti entro i quali possono essere dati dei consigli e quelli entro i quali possono essere date informazioni non alimentando quelle così dette delle interferenze funzionali fra le due fattispecie.
In pratica o il promotore finanziario si occupa di consulenza, o si occupa di gestione, ovvero si occupa di collocamento su ordine del cliente.
Tre figure contrattuali con la clientela ben definite e con precisi oneri e responsabilità (e conseguentemente diversamente retribuite in favore del promotore).
Alimentare figure intermedie, a nostro avviso, risulta essere controproducente.

Con riferimento all’adeguatezza questa dovrà essere condotta con particolare cura, in relazione sia alla profilatura dei clienti (obiettivi di investimento e la situazione finanziaria così come risultanti da una chiara scheda informativa espreessamente comunicata al cliente), sia alla mappatura dei prodotti.
Viene previsto, sul punto, che al fine di giudicare l’adeguatezza di un’operazione, con riguardo alla situazione finanziaria ed agli obiettivi di investimento, occorrerà valutare separatamente le conseguenze delle diverse tipologie di rischio determinate dall’eventuale assunzione della posizione: rischio di credito, rischio di mercato e rischio di liquidità.

Le reazioni al documento della Consob.

Come al solito assistiamo ad una spaccatura nelle reazioni al detto documento della Consob: da un lato le associazioni Assogestioni, Anasf (promotori finanziari) e Aiaf (analisti), salutano il documento cone qualcosa di positivo.
A queste si contrappongono le voci critiche di Abi (banche), Ania (assicurazioni) e Assonime (società per azioni) contestano l’onerosità e genericità del provvedimento, evidenziando un disallineamento con le regole in vigore negli altri Paesi europei noi aggiungiamo che gli altri paesi europei non hanno avuto casi come quelli Parmalat e Cirio- ndr).

Sul punto vi segnaliamo questi articoli apparsi su Il Sole24ore:
Obbligazioni, a chi non piace la stretta della Consob di Isabella Della Valle;
Obbligazioni, perdite fino all’11% annuo di Gianfranco Ursino;
La crisi rivela i conflitti del credito di Marco Liera.

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In testata foto “A heart of money” di wisforworlddomination

L'articolo Le regole di condotta (misure di livello 3) che l’intermediario finanziario deve rispettare in sede di collocamento di prodotti finanziari. Il documento della Consob tra MiFID e TUF è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Direttiva 2008/10/Ce e la Direttiva 2008/11/Ce hanno introdotto delle modifiche al panorama regolamentare/legislativo in ordine al settore finanziario.
Infatti:

• con la Direttiva 2008/10/Ce viene modificata la Direttiva 2004/39/Ce (cd. MiFID);
• con la Direttiva 2008/11/Ce viene modificata la Direttiva 2003/71/Ce (inerente al prospetto da pubblicare per l’offerta al pubblico o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari).

Entrambe le modifiche contenute nelle suddette direttive fanno riferimento alle competenze di esecuzione conferite alla Commissione Europea.

Documenti Scaricabili:

Scarica la Direttiva 2008/10/Ce

Scarica la Direttiva 2008/11/Ce
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Scarica la Direttiva 2004/39/Ce

Scarica la Direttiva 2003/71/CE

Articoli correlati:

- inDiritto: La direttiva MiFID e il D.Lgs. n. 164 del 2007: innovazioni e vincoli di trasparenza nella intermediazione finanziaria e mobiliare.

- FiloDiritto: Decreto Legislativo 28/03/2007, n.51. Attuazione della direttiva 2003/71/CE relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari, che modifica la direttiva 2001/34/CE.

- Commissione Europea- Pesca: Comitati.

- Ius Sit: Introduzione ad uno studio sulla qualità della regolazione comunitaria.

Sommario:

1. Comitologia;
2. Modifiche alla MiFID;
3. Modifiche alla direttiva sul prospetto da pubblicare per l’offerta al pubblico o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari;
4. Elenco degli atti legislativi in materia finanziaria modificati.

1. Comitologia

La caratteristica principale delle due direttive modificative sopra evidenziate è sicuramente quella di modificare le disposizioni relative alla procedura di comitato (comitologia).
Con quest’ultimo terminevengono designate: “le procedure in base alle quali la Commissione esercita le competenze di esecuzione conferitele dall’autorità legislativa (il Parlamento europeo e il Consiglio), assistita dai comitati “comitologia” Questi particolari comitati, che costituiscono una sede di discussione e formulano pareri tecnici, sono esclusivamente composti da rappresentanti degli Stati membri e sono presieduti dalla Commissione. Essi consentono alla Commissione di instaurare un dialogo con le amministrazioni nazionali prima di adottare misure di esecuzione. La Commissione può in questo modo garantire che le misure adottate siano effettivamente adeguate alla situazione giuridica ed amministrativa di ogni paese”.
Il fine delle Direttive 2008/10/Ce e 2008/11/Ce è quello: sia di incorporare le disposizioni riguardanti la procedura di regolamentazione e controllo, sia quello di abrogare le disposizioni delle direttive attualmente in vigore che prevedono le cd. clausole di temporaneità.
In base alle procedure di comitato il potere del Parlamento Europeo sarà rafforzato nel controllo delle competenze di esecuzione della Commissione.
Proprio in ordine al settore finanziario la procedura di controllo verrà applicata a tutti quegli atti che sono stati adottati con la procedura Lamfalussy, cercando in tale maniera di raggiungere un più alto livello di armonizzazione operando attraverso una tecnica normativa che agisce su più livelli rispettivamente scalari e complementari.

2. Modifiche alla MiFID

La Direttiva 2008/10/Ce modifica la Direttiva 2004/39/Ce (MiFID) relativamente alle competenze esecutive della Commissione, e più in particolare con riferimento:

• competenze dirette sia all’adeguamento delle definizioni, sia alla modifica della portata delle esenzioni;
• competenze dirette all’approfondimento delle disposizioni della MiFID che riguardino i requisiti di organizzazione e le condizioni di esercizio delle imprese di investimento;
• competenze relative all’aggiunta di disposizioni riguardanti gli obblighi di trasparenza pre e post negoziale.

3. Modifiche alla direttiva sul prospetto da pubblicare per l’offerta al pubblico o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari

La Direttiva 2008/11/Ce modifica la Direttiva 2003/71/Ce cercando di adeguare le definizioni, specificando dettagliatamente forma e contenuti del prospetto.
Un lettore di inDiritto (Mirco) commentava l’articolo dedicato alla MiFID in questa maniera:

“(…)In oltre se fosse redatto in una forma unica (il prospetto n.d.r.) dalla comunità europea, il modulo stesso non si presterebbe a ” contenitore” per cose che non riguardano nella meniera più assoluta la protezione del cliente”.

In un certo senso, è stata recepita questa necessità di omogeneità e di adeguamento.
Sarà compito della Commissione controllare il funzionamento delle disposizioni riguardanti le competenze di esecuzione ad essa affidate per far sì che il Parlamento ed il Consiglio possano valutare se le competenze ed i requisiti procedurali imposti alla Commissione siano o meno adeguati al fine di garantire efficienza, responsabilità e democrazia.

4. Elenco degli atti legislativi in materia finanziaria modificati

Per introdurre la nuova disciplina il Consiglio, la Commissione ed il Parlamento, con una dichiarazione congiunta, hanno stabilito un elenco di atti legislativi comunitari da adeguare.
Con riferimento alla materia finanziari, per tanto, oltre le due sopracitate direttive, dobbiamo elencare:

1. Direttiva 2006/49/Ce: relativa all’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi;
2. Direttiva 2006/48/Ce: relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio;
3. Direttiva 2006/43/Ce: relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio e abroga la direttiva 84/253/CEE del Consiglio
4. Direttiva 2005/68/Ce e Rettifica: relativa alla riassicurazione e recante modifica delle direttive 73/239/CEE e 92/49/CEE del Consiglio nonché delle direttive 98/78/CE e 2002/83/CE;
5. Direttiva 2005/60/Ce: relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo;
6. Direttiva 2004/109/Ce: sull’armonizzazione degli obblighi di trasparenza riguardanti le informazioni sugli emittenti i cui valori mobiliari sono ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato e che modifica la direttiva 2001/34/CE;
7. Direttiva 2003/6/Ce: relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato);
8. Direttiva 2002/87/Ce: relativa alla vigilanza supplementare sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento appartenenti ad un conglomerato finanziario e che modifica le direttive 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE e 93/22/CEE del Consiglio e le direttive 98/78/CE e 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio;
9. Direttiva 2002/83/Ce: relativa all’assicurazione sulla vita;
10. Direttiva 92/49/Cee e rettifiche: che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE (terza direttiva assicurazione non vita);
11. Direttiva 91/675/Cee: che istituisce un comitato delle assicurazioni;
12. Direttiva85/611/Cee: concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (o. i. c. v. m.) (85/611/CEE);
13. Regolamento n. 1606/2002 Ce: relativo all’applicazione di principi contabili internazionali.

L'articolo Direttiva 2008/10/Ce e Direttiva 2008/11/Ce: modifiche alla MiFID e alla Direttiva sul prospetto per l’offerta pubblica è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo, con le sentenze numero 1414 e 1482 del 2008, prosegue nella sua attività di analisi e di giudizio sui casi di responsabilità dell’intermediario finanziario nella collocazione di titoli mobiliari.
In entrambe le sentenze vengono rigettate le domande degli attori tese:

• Con riferimento alla sentenza n.  1414 /2008 alla nullità ed al risarcimento del danno per responsabilità contrattuale;
• Con riferimento alla sentenza n. 1482/2008 alla sola nullità del contratto di intermediazione.

Scarica la Sentenza del Tribunale di Palermo n. 1414 del 2008

Scarica la Sentenza del Tribunale di Palermo n.1482 del 2008

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• Tribunale di Palermo, Sentenze 696/2008 e 820/2008. Intermediazione mobiliare: strumenti finanziari, bond Parmalat e Cirio. Responsabilità contrattuale o precontrattuale?
• Tribunale di Roma Sentenza n. 4187/2007. Intermediazione mobiliare, bond Cirio
• Cassazione civile Sentenza, Sez. SS.UU., 19/12/2007, n. 26724 e 26725. Intermediazione finanziaria, nullità del contratto e risarcimento del danno.

Abbiamo già ampiamente discusso, negli articoli sopra evidenziati, delle problematiche relative alla nullità del contratto, alla responsabilità contrattuale o precontrattuale. Sul punto il Tribunale di Palermo non si discosta dalle precedenti pronunce.

Nel prosieguo dell’articolo, invece, effettueremo due brevi considerazioni di carattere procedurale.
Con riferimento alle dette sentenze analizzeremo quali siano le preclusioni in relazione alla modificazione delle domande ed eccezioni.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1414/2008. Preliminari questioni attinenti al rito societario: tempestività e tardività delle eccezioni.

Il Tribunale di Palermo, preliminarmente, rigetta le eccezioni di parte attrice specificatamente attinenti all’aspetto rituale della domanda.
La causa era stata introdotta con ricorso ex art. 19 D.Lgs. 5/2003. Il Giudice aveva considerato la questione non di semplice definizione e, quindi, aveva disposto il proseguimento della causa con il classico schema del rito societario.

All’esito dello scambio di memorie, nell’istanza di fissazione di udienza, parte attrice aveva richiesto, in via preliminare, di dichiarare l’intervenuta decadenza della convenuta dal diritto di formulare nuove eccezioni di merito contenute nella memoria ex art. 7 D.lgs. 5/2003 poiché tali eccezioni non costituivano argomentazioni in replica alle difese spiegate da parte attrice nei propri atti, bensì argomenti del tutto nuovi introdotti surrettiziamente dalla convenuta.
Il Tribunale respinge tali rilievi sulla base delle seguenti considerazioni:

(…)nessuna preclusione sussiste a che parte convenuta, nella suddetta memoria, formuli nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio qualora siano conseguenza delle difese spiegate da parte attrice. Ed invero, nel caso di specie, la dedotta nullità del contratto di acquisto in quanto concluso dalla sola XXXXXXX e non congiuntamente da entrambe le attrici (madre e figlia n.d.r.) motivata in modo assai stringato in atto di citazione, è stata ulteriormente sviluppata dalle attrici nella emmoria ex art. 6 D.lgs. 5/2003, con la conseguenza che l’istituto di credito convenuto ha, a sua volta, sviluppato le proprie difese sul punto nella successivamemoria ex art.7 D.lgs. 5/2003.

Sul punto ricordiamo che, successivamente alla comparsa di risposta, parte attrice ex art. 6 D.lgs. 5/2003 può:

a) precisare o modificare le domande e le conclusioni gia’ proposte;
b) proporre nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle difese proposte dal convenuto;
c) dichiarare che intende chiamare un terzo ai sensi dell’articolo 106 del codice di procedura civile, se l’esigenza e’ sorta dalle difese del convenuto;
d) depositare nuovi documenti in cancelleria, ovvero formulare nuove richieste istruttorie.

Tale possibilità di ampliamento del thema decidendum e del thema probandum, in tal maniera riconosciuta dal rito societario alla parte attrice, proprio per esigenze di parità processuale è stata riconosciuta dal legislatore anche alla parte convenuta ex art. 7 comma 1 – D.lgs. 5/2003:

Il convenuto, se non ritiene di notificare istanza di fissazione di udienza, puo’ notificare, nel termine fissatogli a norma dell’articolo precedente o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e richieste istruttorie, nonche’ la fissazione di un termine, non inferiore a sedici giorni dalla notificazione, per una ulteriore replica.

Per tanto possiamo concludere che i limiti di modificazione della domanda e delle richieste istruttorie sono quelli previsti dalle prime due memorie di replica. E’ da dire che le successive memorie in alcun modo possono ampliare l’oggetto della causa, ma possono essere di ausilio per una migliore specificazione delle pretese e delle eccezioni già formulate nei precedenti atti.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1482/2008. Mutamento di rito: il limite preclusivo del disconoscimento dei documenti

Nella seconda Sentenza (Tribunale di Palermo n 1482/2008), i Giudicicolgono l’occasione, preliminarmente, per effettuare alcune precisazioni in ordine al disconoscimentooperato da parte attrice, su alcuni documenti allegati dalla convenuta Banca.
E’ bene precisare che il giudizio era stato inizialmente incoato, con rito ordinario, presso la sezione distaccata del Tribunale. La Banca si era regolarmente costituita depositando tutta la documentazione ed eccependo il difetto di attribuzione del giudice della sezione distaccata.
Quest’ultimo aveva disposto il mutamento di rito e trasmesso il fascicolo al Tribunale di Palermo.

L’attore con l’atto di citazione in riassunzione e  memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, si era riservato di chiedere la verificazione delle firme sui documenti allegati dalla parte convenuta.
La Banca eccepiva nei propri atti l’irritualità del presunto disconoscimento di parte attrice e comunque la tardività dello stesso.
Infatti: in primo luogo controparte avrebbe dovuto espressamente disconoscere i documenti con il primo atto successivo alla produzione (ovvero con l’atto di riassunzione, cosa evidentemente non fatta).
In secondo luogo non spetta a parte attrice chiedere la verificazione delle firme, tale onere, infatti, sarebbe potuto eventualmente spettare solo ed esclusivamente alla convenuta qualora avesse inteso comunque avvalersi dei summenzionati documenti.
Infine, veniva stigmatizzata la formula utilizzata nell’atto difensivo attoreo, ovvero la riserva di chiedere la verificazione: non si tratta di un disconoscimento esplicito, non si tratta di un disconoscimento implicito, non si tratta di un atto che rientra nelle facoltà di controparte.
In verità parte attrice aveva due possibilità: o disconoscere i documenti già prodotti dalla Banca, o nulla rilevare: tertium non datur.
La così detta riserva di chiedere la verificazione, risulta essere una formula, ancorché una richiesta, assolutamente inammissibile ai sensi dell’art. 215 n. 2 c.p.c.
Infatti la preclusione contenuta proprio nell’art. 215 c.p.c. è stata sempre e costantemente interpretata dalla giurisprudenza in modo molto rigoroso. L’onere del disconoscimento, infatti, deve essere assolto entro la prima udienza successiva alla produzione della scrittura, addirittura anche se tale udienza sia di mero rinvio, ovvero con il primo atto difensivo successivo.

In tal senso il tribunale di Palermo osserva, anche con riferimento alle due tranches processuali (quella svoltasi innanzi alla sezione distaccata e quella, successivamente, portata alla competenza del tribunale in composizione collegiale):

Le porzioni di procedimento celebrate innanzi alla sezione distaccata di Partinico costituiscono due fasi di un unico procedimento inscindibilmente tra loro legate  dalla previsione dell’art. 1 comma V, d.lgs. 5/2003 il quale, per l’ipotesi di adozione di forme processuali diverse  in cause c.d. commerciali, prescrive che il giudice pronunci il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal ruolo, soggiungendo che dalla pronunzia o dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono i termini per la riattivazione del giudizio con la scambio di memorie ex art. 6 d.lgs. 5/2003o art. 7 d.lgs. 5/2003.
Ne deriva l’affermazione dell’onere dell’attore di provvedere al disconoscimento della firma apposta in calce ai documenti sopra indicati già con la memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, per quanto denominata atto di citazione in riassunzione, onde evitare la formazione del riconoscimento implicito.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze n. 1414 e 1482 del 2008. Responsabilità dell’intermediario. Bond Cirio e Finmek. Rito societario: tempestività delle domande ed eccezioni. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo con le Sentenze 696/2008 del 13/02/2008; e 820/2008 del 18/02/2008 torna ad occuparsi rispettivamente dei casi Parmalat e Cirio, con riferimento alla responsabilità dell’ente intermediatore (in questo caso la Banca) per la collocazione dei suddetti titoli.

Le due sentenze sopra evidenziate pervengono a conclusioni diverse seguendo, tuttavia, il medesimo ragionamento, ciò a dimostrazione, se è possibile ancora una volta, che ogni causa è una storia a sé stante, ma anche e soprattutto l’analisi delle due sentenze evidenzia come sulla materia vi sia ancora molto da dire.

Scarica la Sentenza Tribunale di Palermo 696/08 bond Parmalat

Scarica la Sentenza Tribunale di Palermo 820/2008 bond Cirio

Se nella Sentenza 696/08 il Tribunale accoglie le doglianze della parte attrice che nei propri atti richiedeva la nullità, l’annullamento ovvero la risoluzione del contratto, oltre che il danno esistenziale ed i danni ultronei, nella Sentenza 820/2008 il Tribunale respinge le domande di parte attrice.
Nel prosieguo dell’articolo analizzeremo brevemente i punti di contatto fra le due sopra citate sentenze:

• Abbandonata definitivamente la tesi della nullità del negozio giuridico
• Responsabilità contrattuale o precontrattuale?
• La quantificazione del danno in caso di responsabilità precontrattuale in tema di collocamento di strumenti finanziari

Abbandonata definitivamente le tesi della nullità del negozio giuridico in caso di inosservanza degli obblighi informativi

In entrambe le Sentenze il Collegio giudicante:

Rigetta le domande di nullità/annulabilità per violazione da parte della banca e del promotore di norme di comportamento previste dal T.U.F., ovvero quelle norme che, genericamente e complessivamente considerate, impongono una corretta informativa preventiva da fornirsi al cliente, una valutazione obiettiva e subiettiva del rischio cui lo stesso va incontro nell’acquisto di strumenti finanziari ed un comportamento successivo all’acquisto.

In particolar modo, ad esempio proprio nella Sentenza del Tribunale di Palermo 696/08, avente ad oggetto i bond Parmalat, il Tribunale evidenziava:

“Dalla qualificazione in termini di norma imperativa di legge dei precetti comportamentali che sovrintendono all’operato degli intermediari finanziari discenderebbe, ai sensi dell’art. 1418 c.c. commi I e III, l’affermazione di nullità degli atti negoziali conclusi in loro dispregio; e da tali orientamenti giurisprudenziali discende la domanda di nullità proposta dall’attrice.
Il Tribunale ritiene di non (più) condividere l’interpretazione appena richiamata. (…) La nullità del contratto per norme imperative, ai sensi dell’art. 1418 c.c. comma I, postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziali, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento in detta ipotesi. (…) Di conseguenza non può sanzionarsi con la nullità il negozio ove risulti inosservato l’obbligo informativo perché l’informazione non assurge a requisito dell’atto a pena di nullità (…).”

Tale concetto è perfettamente coincidente a quanto espresso nella Sentenza 820/2008, avente ad oggetto i bond Cirio:

“(…) La violazione di tali obblighi comportamentali non determina tuttavia la nullità dell’operazione eseguita, rimedio invocato in prima battuta dagli attori.
Dalla qualificazione in termini di norma imperativa dei precetti comportamentali che sovraintendono l’operato degli intermediari finanziari (funzionali alla preservazione di interessi pubblicistici, anche di rango costituzionale -art. 47 Cost. – identificabili nella tutela dei risparmiatori uti singoli, del risparmio pubblico, come elemento di valore dell’economia nazionale, dell’efficienza del mercato dei valori mobiliari, con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica), non discende, infatti, in via automatica, ai sensi dell’art. 1418 comma I e III, c.c., l’affermazione di nullità virtuale degli atti conclusi in loro dispregio.
Quantunque i giudici di merito, ed in un’occasione questo Tribunale, abbiano talora accordato il rimedio della nullità, La Suprema Corte ha di recente manifestato di reputare corretta unicamente la soluzione dei rimedi risarcitori e risolutori”.

Sembra, pertanto, definitivamente tramontata la teoria della nullità dei contratti in tema di intermediazione mobiliare allorquando l’intermediatore, presumibilmente, non abbia ottemperato alle regole previste dala T.U.F. e dal Regolamento Consob 11522/98.

Tale impostazione era stata enucleata per la prima volta con una illuminante sentenza della Suprema Corte, la n. 19024 del 2005, poi ribadita dai giudici del Tribunale di Novara con due sentenze, la n. 14 del 10 gennaio 2006 e la n. 277 del 6 febbraio 2006 (che lo scrivente ritiene particolarmente significative), e, successivamente, anche dal Tribunale di Palermo con la sentenza 2555/06.
L’importanza della Sentenza della Suprema Corte, sopra citata, va tuttavia, anche oltre la tematica della nullità del negozio.

Responsabilità Contrattuale o precontrattuale?

Su tale tematica vogliamo iniziare citando proprio la Sentenza della Suprema Corte n. 19024 del 2005:

“L’assunto su cui si fonda la sentenza impugnata è che tali regole attengono alla fase delle trattative precontrattuali e che, pertanto, la loro inosservanza non può determinare la nullità del contratto, pur non essendo revocabile in dubbio che esse abbiano carattere imperativo (retro, p. 3).
L’affermazione è corretta. La “contrarietà” a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c., quale “causa di nullità” del contratto, postula, infatti, che essa attenga ad elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.) I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n. 111); (…)

Nè potrebbe sostenersi che l’inosservanza degli obblighi informativi sanciti dal citato art. 6, impedendo al cliente di esprimere un consenso “libero e consapevole” avrebbe reso il contratto nullo sotto altro profilo, per la mancanza di uno dei requisiti “essenziali” (anzi di quello fondamentale) previsti dall’art. 1325 c.c. Invero, le informazioni che debbono essere preventivamente fornite dall’intermediario, a norma del citato art. 6, non riguardano direttamente la natura e l’oggetto del contratto, ma (soltanto) elementi utili per valutare la convenienza dell’operazione e non sono quindi idonee ad integrare l’ipotesi della mancanza di consenso. 6.2 – Del resto, contrariamente a quel che mostra di ritenere il ricorrente, non è affatto vero che, in caso di violazione delle norme che impongono alle parti comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative e nella formazione del contratto, la parte danneggiata, quando il contratto sia stato validamente concluso, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti.

Si è però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (1440 c.c.).

Scarica la Sentenza della Corte di Cassazione n. 19024 del 2005

Sul punto, peraltro, è intervenuta di recente la stessa Cassazione a Sezioni Unite, con le sentenze del 19/12/2007, n. 26724 e n. 26725 (di cui abbiamo già parlato in questo articolo), dove è stato chiarito che la violazione degli obblighi di informazione può dar luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo al risarcimento dei danni, ove quest’ultimi avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti.
Si tratterà di responsabilità contrattuale, (risoluzione del contratto), quando si tratta di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto.

Viene, quindi, posta una chiara distinzione tra le norme di comportamento dei contraenti e le norme di validità del contratto.
L’ipotesi di violazione delle prime (norme di comportamento dei contraenti), sia nella fase prenegoziale, che nel corso del rapporto, se non stabilito altrimenti dalla legge, produce responsabilità e può essere causa di risoluzione del contratto se è motivo afferente al non corretto adempimento del dovere di protezione e degli obblighi di prestazione gravanti sul contraente. In alcun modo può dirsi che tale situazione incida sulla genesi dell’atto negoziale (ed in tal senso non può causare la nullità).
In tal senso, non si può sostenere che l’interesse alla correttezza del comportamento degli intermediari finanziari abbia una particolare rilevanza al fine di garantire il buon funzionamento dell’intero mercato, e, quindi, che la violazione dei doveri comportamentali dell’intermediario, nella fase delle trattative del rapporto, possa riflettersi sulla validità genetica del contratto stipulato con il cliente.

Nelle sentenze del Tribunale di Palermo, tuttavia, abbandonata quindi la tesi della nullità, si continua a far riferimento alla responsabilità contrattuale dell’intermediatore finanziario.
Nella Sentenza 696/08, avente ad oggetto i bond Parmalat, si giunge a condannare l’istituto di credito per carenti informazioni sul titolo, mentre nella Sentenza 820/2008, avente ad oggetto i bond Cirio, invece, è stata pienamente riconosciuta la correttezza dell’operato della banca intermediatrice.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, non si può rilevare che entrambe le sentenze si discostano dalle più recenti pronunce della Suprema Corte.
Ed in tal senso non si può non evidenziare che, nel caso in cui nell’atto introduttivo non venga espressamente inserita la richiesta di risarcimento nascente da responsabilità precontrattuale, secondo il principio che lega indissolubilmente il chiesto ed il pronunciato, nessuna condanna può essere, eventualmente, inflitta (in caso di accertamento della carente informativa) al soggetto intermediatore.

La quantificazione del danno in caso di responsabilità precontrattuale in tema di collocamento di strumenti finanziari

Citiamo ancora una volta la Sentenza della Suprema Corte n. 19024 del 2005, anche per evidenziare il metodo di quantificazione del danno nascente da responsabilità precontrattuale in situazioni come quelle sopra evidenziate quantum debeatur:

“6.3 – Si afferma comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è limitato al c.d. “interesse negativo” e deve, pertanto, essere commisurato alle spese sostenute per le trattative rivelatesi poi mutili e alle perdite subite per non usufruito di occasioni alternative di affari, non coltivate per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio 2004, n. 14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26 ottobre 1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973). È tuttavia evidente che, quando, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma “sconveniente”, il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il c.d. interesse positivo), non può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena considerate, avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comportamento doloso (o, comunque, non conforme a buona fede) a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico” determinato dal contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto” (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956).
Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi”.

Risulta, quindi, evidente la necessità di una corretta qualificazione giuridica delle fattispecie come quelle sopra evidenziate, anche al fine di poter esattamente commisurare e quantificare i danni.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze 696/2008 e 820/2008. Intermediazione mobiliare: strumenti finanziari, bond Parmalat e Cirio. Responsabilità contrattuale o precontrattuale? è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Roma con la sentenza n. 4187/2007 torna ad occuparsi del caso Cirio con riferimento all’emissione dei prestiti obbligazionari poi andati in default.
I giudici capitolini, in tale sentenza non si sono occupati direttamente della questione attinente alla nullità/annullabilità dell’ordine di acquisto ovvero responsabilità precontrattuale dell’ente intermediatore, bensì sono entrati nel merito del rapporto di intermediazione e dei doveri ad esso inerenti, enuclenado (alla luce della documentazione prodotta) le regole cui materialmente l’intermediatore deve attenersi nello svolgimento della propria prestazione di servizio.
Nella sentenza in esame il Tribunale rigetta le domande degli attori, considerando, invece, corretto il comportamento tenuto dalla banca convenuta, sia in relazione agli adempimenti relativi alle c.d. suitability rule, sia tenuto conto delle caratteristiche degli investitori.

Cliccare il collegamento sottostante per scaricare la sentenza in formato pdf.

Tribunale di Roma sentenza 4187 del 2007

• Premessa sulle cause in tema di intermediazione mobiliare
• Elementi di diritto nella sentenza del Tribunale di Roma n. 4187/2007 in tema di strumenti finanziari

Premessa sulle cause in tema di intermediazione mobiliare

In questo periodo di grandi incertezze e di numerose scorrettezze commesse in danno ai risparmiatori, appare rilevante, effettuare alcuni distinguo all’interno dei controversi casi di responsabilità delle banche nella collocazione degli strumenti finanziari.
A nostro avviso appare opportuno riportare la discussione entro i binari del diritto e delle regole preposte alla tutela del risparmio in generale e dei risparmiatori in particolare.

Nell’affrontare tali temi scottanti, a nostro sommesso avviso, bisognerebbe abbandonare la strada dell’eclatante e della facile indignazione, tipica per altro di molte trasmissione televisive nelle quali si ricerca il sensazionale fine a se stesso, con la volontà di creare uno stato d’animo nello spettatore che lo emozioni non facendo comprendere razionalmente le problematiche e le dinamiche sottese a tali temi.

Per non fare di tutta un’erba un fascio, bisogna dire che di ben altro tenore sono altre trasmissioni televisive, una su tutte la famosissima Report di Rai 3, la quale, invece, nelle sue inchieste parte sempre dall’elemento documentale, per risalire attraverso esso alle responsabilità, e quindi al fatto.
Ed è proprio in quest’ottica che bisogna muoverci nell’analizzare i singoli casi inerenti alla responsabilità degli istituti di credito nella intermediazione mobiliare.
Bisogna percorrere la strada, assai più complessa, dello studio approfondito della documentazione prodotta in atti, caso per caso, nonché analizzare gli episodi di insolvenza sia nella tempistica che nella dinamica, ed, infine, approfondire lo studio della contrattualistica firmata dalle parti.

Non c’è il minimo dubbio: un numero estremamente rilevante di risparmiatori è stato ingannato, molte regole poste a tutela del mercato e degli investitori sono state violate.
Tuttavia, in questo enorme calderone in cui sono tante e variegate le responsabilità dei soggetti coinvolti, sia nelle crisi delle imprese, che negli episodi di insolvenza dei titoli obbligazionari (Banche collocatrici, Istituti finanziatori, Enti ideatori dei prestiti, Soggetti preposti al controllo), in questo marasma dal quale è sempre difficile uscirne con le idee chiare, è opportuno porre sempre una particolare attenzione sia all’elemento documentale, sia al comportamento delle parti contrapposte nel giudizio (sia essi investitori, che intermediari).

E’ necessario notare, infatti, che il diritto al risarcimento del danno non nasce ipso facto dall’evento “default”.
Non vi è, in tal senso, una responsabilità oggettiva dell’ente intermediatore.
Ed è proprio per questo che ogni causa in tema di strumenti finanziari è una causa a sé, nella quale niente deve essere dato per scontato.
A fronte di richieste di risarcimento assolutamente legittime per grave comportamento negligente dell’intermediario, non sono rari quei casi in cui l’investitore chiede ingiustificatamente il risarcimento dei danni subiti.
Abbiamo assistito a dei casi nei quali l’investitore (vero e proprio speculatore) chiedeva la nullità di un unico ordine di acquisto (ovvero la responsabilità precontrattuale dell’intermediario), dopo aver fatto investimenti per centinaia di migliaia di euro (a volte anche milioni), avendo realizzato una frequenza speculativa notevole in vaste tipologie di titoli.
Appare evidente, quindi, che in questa materia è sempre opportuno compiere una disamina dei soggetti coinvolti nella lite, delle circostanze del default e della contrattualistica sottoscritta dalle parti.

Elementi di diritto nella sentenza del Tribunale di Roma n. 4187/2007 in tema di strumenti finanziari (bond Cirio)

Preliminarmente il Tribunale di Roma effettua una analisi della tipologia contrattuale, dichiarando infondata l’eccezione di indeterminatezza del contratto.
Sul punto ci preme effettuare una notazione a margine della sentenza: generalmente, nella pratica negoziale inerente gli investimenti/speculazioni su strumenti finanziari, diverso e vario è il modo di atteggiarsi delle dinamiche contrattuali.
Si va, infatti, dalla gestione di portafogli per conto terzi, alla sottoscrizione di singoli e sporadici ordini di compravendita.
La fattispecie più frequente è quella che rientra in una sorta via di mezzo fra le due, sopra evidenziate, estreme tipologie contrattuali: un investitore conclude con la banca un contratto quadro di deposito titoli, (il così detto: master agreement), contratto che risulta essere la base ed il logico presupposto dei successivi contratti di negoziazione (contratti collegati o dipendenti).
In tal senso né la banca, né qualunque altro intermediario garantisce o può minimamente garantire il buon esito dell’investimento (cosa che sarebbe ammissibile, invece, nella gestione di portafogli per conto terzi).
Nell’adempimento del proprio servizio di intermediazione la Banca, quindi, dovrà rispettare le seguenti regole:
1) Gli obblighi di informazione relativi al rischio passivo, ovvero, prima di procedere all’esecuzione dell’ordine di acquisto impartito, la Banca dovrà valutare le caratteristiche del cliente in base alle informazioni dallo stesso rilasciate alla Banca in ordine agli obiettivi di investimento, alla sua propensione al rischio e alla sua consistenza finanziaria;
2) Gli obblighi di informazione relativi al rischio attivo, ovvero in relazione al prodotto finanziario di cui il cliente chiede l’acquisto, la Banca dovrà evidenziare allo stesso tutte le caratteristiche: la denominazione, il rating se vi è, la quotazione del titolo;
3) Ed, infine, il possibile conflitto di interessi (ad esempio se la banca è stata uno degli istituti attivi nel collocamento dei titoli richiesti o se sono di propria emissione).

Dopo aver analizzato tutta la documentazione, ed averla ritenuta conforme alle regole ed alle norme di settore (T.U.F. e Regolamento Consob 11522/98), nella sentenza in esame, inoltre, il giudice si sofferma brevemente sulla crisi del Gruppo Cirio:
“(…) l’insolvenza del gruppo Cirio si è manifestata, infatti, nel novembre del 2002, quando non è stato rimborsato il primo prestito obbligazionario alla sua scadenza naturale ed è stata dichiarata, relativamente ad alcune società del medesimo gruppo, con due sentenze del tribunale di roma dell’agosto 2003, ma non risulta affatto che all’epoca dell’ordine degli attori (marzo 2002) analisti ed esperti economici prevedessero che i bond Cirio sarebbero diventati titoli spazzatura“.
Tale superiore precisazione del Collegio, è tuttavia opportuno evidenziare, ha il suo rilievo in quanto la convenuta banca non aveva “mai intrattenuto rapporti con le società del gruppo Cirio, nè ha mai partecipato ad alcuno dei consorzi di collocamento delle obbligazioni emesse da tale gruppo e, pertanto, non era in grado di conoscere la reale situazione finanziaria”.

Non rimane, quindi, che rimandarvi alla lettura integrale della sentenza  per una completa ed esaustiva disamina delle problematiche sottese a tali tipologie di controversie.

L'articolo Tribunale di Roma Sentenza n. 4187/2007. Intermediazione mobiliare, bond Cirio è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Corte Cassazione Civile SS.UU., con le sentenze del 19/12/2007, n. 26724 e n. 26725 ha definitivamente chiarito la questione di diritto riguardante gli effetti della violazione, da parte dell’intermediario, dei doveri d’informazione nei confronti del cliente (know your customer rules) e di corretta esecuzione delle operazioni che la Legge pone a carico del soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario.
Tali norme sono rappresentate, ricordiamo dal TUF, ovvero il Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58, ed il Regolamento Consob 11522/98, peraltro recentemente sostituito con il Regolamento Consob 16190/2007 a causa dell’entrata in vigore della Direttiva MiFID.

(Articolo correlato: Responsanilità contrattuale o precontrattuale?)

Riportiamo di seguito la massima, estrapolata dal sito della Cassazione, della Sentenza Cassazione Civile SS.UU., del 19/12/2007, n. 26724.

Testo integrale della Sentenza n. 26724/2007
Testo integrale della Sentenza n. 26725/2007

Sul punto ritorneremo, prossimamente, con un commento più analitico e specifico sulla questione sottoposta al vaglio della Corte.

“La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha stabilito che la violazione dei doveri di informazione del cliente e del divieto di effettuare operazioni in conflitto di interesse con il cliente o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente stesso, posti dalla legge a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario, non danno luogo ad una nullità del contratto di intermediazione finanziaria per violazione di norme imperative. Le suddette violazioni, se realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto, danno luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento del danno; se riguardano, invece, le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto, danno luogo a responsabilità contrattuale per inadempimento (o inesatto adempimento), con la conseguente possibilità di risoluzione del contratto stesso, oltre agli obblighi risarcitori secondo i principi generali in tema di inadempimento contrattuale.“

L'articolo Cassazione civile Sentenza, Sez. SS.UU., 19/12/2007, n. 26724 e 26725. Intermediazione finanziaria, nullità del contratto e risarcimento del danno è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Con il D.Lgs. n. 164 del 2007 attuativo della direttiva MiFID n. 2004/39/Ce (Market in Financial instruments directive, qui per il testo in Inglese; qui per il testo del D.Lgs. 164/2007 ), l’Italia ha perseguito l’obiettivo di adeguare la propria normativa interna a quella comunitaria in tema di strumenti finanziari.
Il legislatore italiano nell’adeguare tale materia, ampia e complessa, ha effettuato una scelta di delegificazione, seguendo l’impostazione iniziata con lo stesso Tuf (Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58), che già aveva rinviato alla normazione secondaria prodotta dall’autorità di vigilanza di settore (CONSOB e Banca d’Italia).

Articolo correlato:
Direttiva 2008/10/Ce e Direttiva 2008/11/Ce: modifiche alla MiFID e alla Direttiva sul prospetto per l’offerta pubblica.

Sommario:

Premessa
1. Panorama normativo antecedente alla direttiva MiFID: CAD e ISD;
2. Le innovazioni introdotte dalla direttiva MiFID;
3. Le nuove definizioni ed il ruolo della Consob secondo la direttiva MiFID;
4. L’albo dei consulenti indipendenti;
5. I vincoli di trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento.

Premessa

La direttiva MiFID, sotto il profilo normativo, è andata ad operare la sua portata innovativa principalmente sul Decreto Legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), modificando l’attuale disciplina dei mercati finanziari e dei servizi di investimento. La sua portata, comunque, ha avuto le ripercussioni più significative nelle disposizioni regolamentari e di attuazione: i Regolamenti della Consob e della Banca d’Italia. In particolar modo segnaliamo subito il fatto che Banca d’Italia e Consob hanno approvato tre testi normativi ed il Protocollo d’intesa fra le due autorità. Nella trattazione verrà fatto particolare riferimento al Regolamento Consob 16190/2007 sostitutivo del precedente Regolamento Consob 11522/1998.

La refluenza di tali cambiamenti è opportuno evidenziare, investirà, quindi:

1. L’alveo delle competenze delle autorità di vigilanza e di controllo ( Consob, Banca d’Italia e Ministro dell’Economia e delle Finanze);
2. L’organizzazione interna dei singoli operatori finanziari, ovvero: Banche, Sim, Società assicuratrici, promotori finanziari (sia nella loro qualità di rapporto lavorativo interno, sia in qualità di agenti collegati nell’offerta fuori sede);
3. Inevitabilmente le refluenze si avranno anche con riferimento alla posizione dei singoli investitori, dal momento che vengono stabiliti più vincoli di trasparenza ed una maggiore adeguatezza dell’informativa in ossequio al principio know your customer rules.

In questa sede vogliamo offrire un quadro di massima dei cambiamenti e delle novità introdotte. Ritorneremo in altri articoli futuri, analizzando più da vicino le singole novità introdotte, precisando sin da adesso che vogliamo porre la nostra attenzione sugli aspetti che riguardano più da vicino la materia della consulenza sugli investimenti, sulla trasparenza del mercato e quindi sugli obblighi degli intermediari.

Panorama normativo antecedente alla direttiva MiFID: CAD e ISD

Il quadro comunitario relativo al settore dei servizi di investimento era costituito da due direttive: la CAD n. 93/6/Cee, e la ISD n. 93/22/Cee, che dettavano regole volte alla armonizzazione in tema di adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e di autorizzazione allo svolgimento servizi finanziari. La finalità era quella di pervenire ad un quadro regolamentare omogeneo fra i paesi membri della Comunità.

Con la CAD (Capital adeguancy directive) venivano dettate regole di armonizzazione in tema di adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e delle banche. Tale direttiva aveva sicuramente garantito un livello alto di armonizzazione con riferimento alla così detta prudential supervision.
A seguito dell’approvazione da parte del Parlamento europeo delle posizioni comuni del Consiglio del 13 febbraio 1998, il Consiglio ha formalmente adottato la cosiddetta direttiva “CAD II”, la direttiva “Matrice ampliata” e la direttiva “Crediti ipotecari”.
Queste tre direttive aggiornavano i requisiti patrimoniali degli enti creditizi e delle imprese di investimento. Scopo della nuova normativa era quello di assicurare il mantenimento della competitività degli Istituti finanziari della UE, consentendo che i requisiti patrimoniali siano più intimamente connessi ai rischi incorsi da tali istituti e rispecchino la natura specifica delle loro operazioni.

Con la ISD (Investiment service directive) venivano, invece, dettate regole inerenti sia all’autorizzazione allo svolgimento dei servizi finanziari, che alla struttura organizzativa degli intermediari e alla condotta di quest’ultimi nei rapporti con la clientela destinataria dei servizi.
Quest’ultima direttiva ha mostrato tutti i suoi limiti normativi ed attuativi, espressi nel fatto che la stessa non aveva previsto un grado di armonizzazione tale da rendere effettivo il mutuo riconoscimento delle autorizzazioni concesse alle imprese di investimento.
In teoria il meccanismo del Passaporto Europeo, ovvero il meccanismo dell’autorizzazione unica all’esercizio dei servizi di investimento rilasciata dall’autorità di vigilanza del paese d’origine e valevole in linea di principio per gli altri paesi dell’Unione, non aveva funzionato come previsto. Infatti la portata di tale meccanismo introdotto venne fortemente limitata dalla presenza di molteplici forme di vigilanza e di regolamentazione sulle attività transfrontaliere.
Anche con riferimento alla condotta degli intermediari le regole dettate dall’ISD non erano forti e penetranti: sul punto si era lamentato, sin dalla nascita della direttiva stessa, che vi era una insufficiente zoccolo normativo tale da consentire un adeguato grado di armonizzazione.
Proprio con riferimento a quest’ultimo punto, che costituisce spesso il cardine delle citazioni in materia di strumenti finanziari con riferimento alla normativa nazionale, è da rilevare che la ISD, infatti, non scendeva nei dettagli prescrivendo il contenuto delle norme di comportamento che gli stati avrebbero dovuto dettare, ma enunciava semplicemente principi di massima.
La negatività della direttiva ISD si ripercuoteva, quindi in termini di efficienza sui costi di transazione creando anche una frammentazione del mercato unico.
L’unico principio stabilito, per altro generico, era quello del mutuo riconoscimento e l’obbligo di concentrazione degli scambi nei mercati regolamentati nel caso in cui i titoli oggetto di negoziazione fossero quotati nei mercati interni.

Tredici anni dopo è intervenuta la direttiva MiDFID il cui precipuo scopo è, appunto, quello di far evolvere la precedente ISD e, quindi, anche di rimediare ai limiti sopra evidenziati.
Pertanto possiamo dire che due sono gli scopi principali della direttiva MiFID:

1. Creare un adeguato livello di armonizzazione per consentire alle imprese di operare nel mercato unico sulla base del principio home country control, ovvero quel principio posto dal così detto Passaporto Europeo in base al quale la vigilanza sarebbe spettata all’organo preposto dallo Stato membro a fronte di un sufficientemente elevato grado di protezione degli investitori (equiparati sostanzialmente a dei consumatori);
2. Favorire la concorrenza tra i soggetti operanti nel settore finanziario.

Le innovazioni introdotte dalla direttiva MiFID

Stante il quadro normativo antecedente alla direttiva di cui trattasi, la direttiva n. 2004/39/Ce ha avuto come scopo precipuo intervenire in alcuni settori.
Il primo obiettivo era quello di rendere effettivo il così detto passaporto europeo attraverso la generalizzazione del principio della vigilanza dello stato membro di origine.
Attraverso la procedura Lamfalussy si è cercato di raggiungere un più alto livello di armonizzazione operando attraverso una tecnica normativa che agisce su più livelli rispettivamente scalari e complementari.
Avremo quindi:

1. il primo livello è occupato dalla direttiva MiFID: direttiva madre;
2. il secondo livello è occupato dalle misure di esecuzione emanate dalla Commissione Europea sotto forma di direttive e regolamenti che possono rafforzare l’attività di coordinamento e cooperazione delle autorità di vigilanza dei diversi Stati;
3. Infine appare insita nella stessa procedura che le autorità di vigilanza dei vari Stati membri intervengano con regolamenti propri (Consob e Banca d’Italia) attuativi dei principi di cui sopra.

Per quanto attiene allo sviluppo della concorrenza si è cercato con la direttiva di cui trattasi di dare impulso alla competitività tra le diverse sedi della negoziazione (trading). Infatti vengono accostati ai mercati regolamentati anche quei canali alternativi come gli Mtf (sistemi multilaterali di negoziazione – multilateral trading facilities) ed l’internalizzazione degli scambi.

Tra i motivi che hanno indotto la Commissione Europea ad varare la nuova direttiva MiFID, modificando ed adeguando la ISD, vi è quello relativo al fatto che la direttiva precedente non disponeva di un nucleo normativo tale da consentire una adeguata tutela degli investitori prescrivendo nei dettagli il contenuto o la struttura delle norme comportamentali degli intermediari nei rapporti con gli investitori.
In tal senso appare opportuno sottolineare che con la direttiva MiFID sono state inserite alcune innovazioni di rilievo come l’inserimento della consulenza in materia di investimenti nell’elenco dei servizi di investimento rientranti nell’alveo della direttiva stessa, e l’obbligo di classificazione analitica della clientela (clienti professionali, clienti al dettaglio, controparti qualificate) necessario al fine di differenziare il grado di protezione che l’intermediario è tenuto ad assicurare al fruitore del servizio.
Sul punto, in verità, bisogna segnalare che già ai sensi dell’art. 28 del Regolamento Consob 11522/98 ¹* (adesso sostituito dal Regolamento 16190/2007 di cui si dirà più avanti) veniva già stabilita una normativa stringente ed applicativa del principio know your customer rules.
Su tale questione torneremo più avanti con riferimento ai vincoli di trasparenza.

Le nuove definizioni ed il ruolo della Consob secondo la direttiva MiFID

Rilevanti modifiche sono state apportate con riferimento al TUF, sia con riferimento agli aspetti definitori e di ambito di applicazione della normativa, sia con riferimento alle prerogative della stessa Consob.

L’art. 1 del TUF fornisce il quadro delle definizioni dei termini utilizzati nella intermediazione finanziaria.
Merita di essere segnalato la riformulazione della nozione dei soggetti abilitati a svolgere i servizi di investimento. In tal senso sono stati inclusi unicamente coloro per i quali è previsto il rilascio in Italia dell’auotirizzazione allo svolgimento delle attività sopra accennate.
Infatti il nuovo art. 1, comma 5-septies del TUF considera l’attività di consulenza in materia di investimenti non più come accessoria, ma viene elevata al rango di servizio di investimento, per cui potrà essere esercitata esclusivamente da investitori autorizzati.
Per quanto concerne la stessa nozione di consulenza in materia di strumenti finanziari, questa è considerata personalizzata quando si esplica nel servizio effettuato nell’ambito dell’iniziativa del promotore finanziario o dietro richiesta del cliente e con riferimento ad un determinato prodotto finanziario e deve essere fornita sulle basi delle caratteristiche del cliente.
Non può considerarsi personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali distributivi (volantini, brochures, email, etc.)

Con riferimento alla nozione di strumenti finanziari, si è scelto di fare riferimento alla natura economica del rischio inerente allo strumento stesso e alla struttura sostanziale dello strumento. In tal senso è stata ampliata la gamma degli strumenti finanziari includendo anche i derivati su merci, i contratti derivati per il trasferimento del rischio sul credito, i titoli che comportano un regolamento in contanti determinato in relazione ai valori mobiliari, a valute, a tassi di interesse, a rendimenti, a merci, a indici o a misure.

Il nuovo art. 1 comma 2-ter individua nella Consob (interessando la Banca d’Italia) l’autority addetta all’agevolazione dello scambio di informazioni tra le autorità degli Stati membri.

La vigilanza sugli intermediari sarà esercitata secondo il principio della ripartizione delle competenze tra Banca d’Italia e Consob sulla base delle finalità perseguite.
In particolar modo merita di esser segnalato che la Consob spetteranno compiti, nell’alveo della tutela degli investitori, buon funzionamento del sistema finanziario e competitività del sistema, di salvaguardia di fiducia nel sistema finanziario. In tal senso si rimanda a quanto si dirà nel paragrafo relativo alla Trasparenza del mercato.

In attuazione di tale panorama normativo, Banca d’Italia e Consob hanno approvato tre testi normativi ed il Protocollo d’intesa fra le due autorità.
Per quanto attiene ai Regolamenti approvati dalla Consob ricordiamo le delibere del 29 ottobre 2007 n. 16190/2007 e 16191/2007 (qui per il download in formato pdf), che vanno a sostituire il regolamento intermediari 11522/1998 e il regolamento mercati 11768/1998.
Tale circostanza merita particolare attenzione: infatti le cause intentate dai risparmiatori contro le banche intermediatrici per la nullità/annullabilità dei contratti di investimento con riferimento a quei titoli per quali la società emittente ha dichiarato il default, si basavano essenzialmente sugli articoli dal 26 al 29 del regolamento intermediari 11522/1998, attuativo dell’art. 21 del TUF.
Sul punto ritorneremo più avanti.

L’albo dei consulenti indipendenti

L’esercizio dell’attività di consulenza in servizi di investimento viene riservato dalla direttiva MiFID esclusivamente agli intermediari autorizzato, e quindi a:

• Banche,
• Imprese di investimento (Sim),
• Società di gestione del risparmio.

Tuttavia l’art. 18-bis del Tuf istituisce l’albo dei consulenti indipendenti al quale potranno iscriversi le persone fisiche.
Viene attribuito al Ministro dell’Economia, sentita la Banca d’Italia e la Consob, il potere di emanare la normativa regolamentare in relazione ai requisiti necessari per l’iscrizione (si tratta di una specificazione dei necessari requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza patrimoniale).
Dovrà, altresì, essere previsto un organismo dotato di personalità giuridica, ordinato in forma di associazione con autonomia organizzativa e statutaria, i cui compiti saranno quelli della tenuta dell’albo.
Ulteriore compito di detto organismo (analogamente a quanto stabilito per Consob in relazione agli intermediari autorizzati: Banche, Sim, etc.), sarà quello di vigilare sul rispetto delle regole comportamentali da parte dei consulenti finanziari irrogand, se del caso, le relative sanzioni (sino alla radiazione).

Lungi dal voler entrare nell’esame di tale innovazione, ci limitiamo a rilevare, così come autorevolmente stigmatizzato dal Prof. Francesco Mazzini (professore associato di Diritto dell’economia nella Facoltà di Economia “Richard M. Goodwin” dell’Università degli Studi di Siena ed autore di un commento sulla Direttiva MiFID sul Guida al Diritto n. 45 del 17 Novembre 2007), che con tale articolo (18-bis del Tuf) viene compiuta una sorta di strappo alla regola, ovvero quella di riservare l’attività di intermediazione professionalmente esercitata nei confronti del pubblico a soggetti che assumano la forma di s.p.a.
In sé la disposizione non dovrebbe creare timori visto il fatto che chi esercita professionalmente tale attività (tale da essere una impresa di investimento) dovrebbe soddisfare una serie stringente di requisiti (fra i quali è previsto che tali consulenti indipendenti non possono detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti e una stringente disciplina dei requisiti patrimoniali).
Non possiamo, tuttavia, evidenziare che non basta prevedere delle norme, è altresì necessario che le autorità di vigilanza (l’organismo addetto alla tenuta dell’albo) vigilino fattivamente.

I vincoli di trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento

Ultimo punto di questa trattazione, ma ci torneremo in prossimi articoli, attiene ai vincoli di trasparenza per gli operatori in materia di intermediazione finanziaria (in realtà ne abbiamo fatto già cenno durante tutta l’esposizione sopra effettuata).

Il punto di partenza rimane sempre quello dell’art. 21 del TUF, come modificato alla luce dei nuovi principi dettati dalla direttiva MiFID ²*.
E’ tuttavia importante sottolineare che la presente normativa è integrata dal Regolamento Consob 16190/2007 modificativo del precedente Regolamento 11522/1998.

Le più evidenti modifiche attengono, quindi, al dovere imposto agli intermediari di “servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. In tal senso viene ulteriormente ampliata l’area di responsabilità dell’intermediario.
Inoltre viene stabilito l’obbligo a carico dell’intermediario di utilizzare “comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti”.

Per quanto attiene la disciplina dei contratti relativi alla prestazione dei servizi finanziari viene confermato l’obbligo della loro redazione in forma scritta, pena la nullità azionabile solo dal cliente/investitore. Tale obbligo tuttavia non vi è per la prestazione del servizio di investimento.
In sostanza la forma scritta è necessaria nel caso di ordine di acquisto degli strumenti finanziari.

Merita di essere particolarmente attenzionata la disciplina della gestione portafogli per conto terzi.
Infatti viene eliminata la regola secondo cui il gestore non poteva contrarre obbligazioni per conto del cliente che lo impegnassero oltre il patrimonio gestito (salvo autorizzazione scritta del cliente).
In sostanza stiamo parlando del così detto effetto leva, cioè di quel rischio di potere subire perdite anche oltre il valore del portafoglio gestito.
In tal senso tale eliminazione viene temperata dal fatto che, come prescritto dal regolamento Consob 16190/2007 all’art. 31 lett. a), nel contratto relativo alla gestione di portafoglio dovrà essere spiegato al cliente in cosa consiste l’effetto leva e dovrà essere indicato se il portafoglio del cliente possa essere caratterizzato o meno da tale effetto.

Ai sensi dell’art. 25 TUF viene inserita la possibilità di operare nei mercati regolamentati italiani, comunitari e extracomunitari riconosciuti dalla Consob , oltre che alle Sim e alle banche, anche da tutti quei soggetti che soddisfino una serie definita di requisiti (onorabilità e professionalità, un livello sufficiente di competenza e capacità di negoziazione, etc).
In tal senso registriamo l’abrogazione implicita del comma 1-bis introdotto dalla legge 262/2005.

E’ rilevante sottolineare che il D.Lgs 164/2007 ha introdotto il capo IV-bis nella parte II, titolo II, del TUF inerente la tutela degli investitori ³*.
n sostanza viene estesa alla prestazione dei servizi di investimento le previsioni del Codice del Consumo con riferimento alla legittimazione ad agire delle associazioni di consumatori e con riferimento alla legge sulla tutela del risparmio (L. 262/2005) in relazione alle procedure di conciliazione e arbitrato.

Ripetiamo ancora una volta, che tale disciplina relativa alla tutela degli investitori e ai doveri degli intermediari, deve essere letta in relazione al Regolamento Consob 16190/2007, ed in particolar modo con riferimento alla disciplina contenuta nel Libro III, Parte II del detto Regolamento.

Conclusioni

Sull’importanza di tali norme ritorneremo più avanti con altri articoli specificatamente dedicati alle varie disposizioni ivi contenute.
In tale sede, non possiamo non sottolineare la delicatezza di tale disciplina che va incidere in un ambito così delicato come quello della gestione del risparmio evidenziare, che a seguito dei grandi default di titoli e dissesti finanziari è salito alla ribalta delle cronache.
Oggi, in modo preoccupante e drammatico, nella bollente estate dei mutui subprime, sembra riproporsi con maggiore intensità.
Sarà quindi di importanza capitale analizzare, con riferimento a tale disciplina, le questioni attinenti ai rimedi esperibili, alla responsabilità precontrattuale e alla risoluzione per inadempimento di quei contratti viziati dalla violazione della normativa così introdotta.

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Note

1) Art. 28, commi 1 e 2 Regolamento Consob 11522/1998
(Informazioni tra gli intermediari e gli investitori)
1. Prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio
della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati
devono:
a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti
finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio.
L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero
da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;
b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’Allegato n. 3.
2. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di
gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni
della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
(I successivi tre commi, poi, si riferivano alle ipotesi di patrimoni gestiti).

2) Art. 21 TUF come modificato dal d.Lgs 164/2007
1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.»;
1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:
a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;
b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato;
c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.».

2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente.

3) Art. 7. D.Lgs 164/2007: Inserimento del capo IV-bis del titolo II della parte II del TUF
«Capo IV-bis
TUTELA DEGLI INVESTITORI
Art. 32-bis (Tutela degli interessi collettivi degli investitori). – 1. Le associazioni dei consumatori inserite nell’elenco di cui all’articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo.
Art. 32-ter (Risoluzione stragiudiziale di controversie). – 1. Ai fini della risoluzione stragiudiziale di controversie sorte fra investitori e soggetti abilitati e relative alla prestazione di servizi e di attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, trovano applicazione le procedure di conciliazione e arbitrato definite ai sensi dell’articolo 27 della legge 28 dicembre 2005, n. 262. Fino all’istituzione di tali procedure, si applica l’articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.».

L'articolo La direttiva MiFID e il D.Lgs. n. 164 del 2007: innovazioni e vincoli di trasparenza nella intermediazione finanziaria e mobiliare. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.