Il diritto dell’agente (e per altro verso del mediatore) alla provvigione, è un tema – anche di recente -  molto dibattuto sia in dottrina, che nelle aule dei tribunali.

Le caratteristiche principali, nel diritto italiano, relative all’opera dell’agente, sono rinvenibili nella disciplina dettata dagli articoli artt. 1742-1753 del codice civile.

Preliminarmente, merita esser ricordato che la stessa Corte di Cassazione Sezione Lavoro per la prima volta con la sentenza n. 4817 del 18 maggio 1999, ha riconosciuto il diritto alla provvigione del così detto agente di fatto, e ciò in forza del richiamato principio espresso nella sentenza del 30 aprile 1998 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee nella quale si affermava testualmente “la direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986 86/643/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, osta ad una normativa nazionale che subordini la validità di un contratto di agenzia all’iscrizione dell’agente di commercio in un apposito albo“.
La direttiva n.86/653/CEE tutela gli agenti di commercio a prescindere dalla loro iscrizione in un albo, e – nel lasciare agli Stati membri la facoltà di imporre la forma scritta ad substantiam – non menziona altre condizioni in base alle quali sia possibile subordinare la validità del contratto.

Per quanto attiene più specificatamente al diritto alla provvigione, sempre nell’ordinamento italiano, segnaliamo che il diritto del mediatore alla provvigione matura in forza della conclusione di un affare che sia in rapporto causale con l’opera svolta (in tal senso di recente Corte di Cassazione SEZ. III, Sentenza 5 marzo 2009, n. 5348).
In particolar modo ai fini del riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione, i giudici di legittimità hanno riconosciuto come sufficiente il fatto che la conclusione dell’affare possa ricollegarsi all’opera svolta dal mediatore/agente per l’avvicinamento dei contraenti. Tuttavia, tale attività deve rappresentare il risultato utile della condotta posta in essere dal mediatore stesso e, poi, valorizzata dalle parti.
Inoltre, con la sentenza sopra citata, viene, per altro verso, (sempre con riferimento all’operato dell’agente/mediatore ed in relazione alle prestazioni svolte, quindi in relazione al maturare del diritto alla provvigione/compenso), riaffermato il principio dell’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza applicabile sia in ambito contrattuale, sia in quello extracontrattuale.

Questo il quadro di massima dell’ordinamento italiano in tema di diritto alla provvigione dell’agente.

L’Avv. Valerio Sangiovanni, nell’articolo che di seguito pubblichiamo per gentile concessione di UTET Giuridica già apparso in Obbligazioni e Contratti, 2010, fasc. 1, pp. 57-64, ci offre una panoramica dell’atteggiarsi del diritto alla provvigione dell’Agente nell’ordinamento tedesco, grazie anche alla sua competenza di Avvocato (Rechtsanwalt) in Germania.

Meritano essere segnalati i principali punti oggetto della trattazione del seguente articolo:

a) Gli affari che fanno sorgere il diritto alla provvigione
La materia dell’agenzia e` disciplinata, nel diritto tedesco, nel codice di commercio. Fra le numerose disposizioni che disciplinano tale tematica un ruolo significativo, anche dal punto di vista pratico, e` giocato da quelle che regolano il diritto dell’agente alla provvigione.
E` fondamentale, anzitutto, individuare quali siano gli affari che fanno sorgere tale diritto. Il legislatore tedesco utilizza come parametro di riferimento il ‘‘momento’’ in cui l’affare è concluso, che deve collocarsi durante la persistenza del rapporto contrattuale fra preponente e agente. Bisogna poi che sussista un nesso causale fra il comportamento dell’agente e la conclusione del contratto. Una regola parzialmente diversa vale quando all’agente sia stata assegnata una determinata area. In questo caso l’agente competente per la zona ha comunque diritto alla provvigione per gli affari conclusi con i soggetti di tale area, anche se non ha contribuito causalmente alla conclusione dell’affare.
b) Il momento in cui sorge il diritto alla provvigione
Stabilito per quali affari l’agente abbia diritto alla provvigione, il legislatore tedesco si preoccupa di affrontare un’altra questione: quando sorga tale diritto. Presupposto è la conclusione dell’affare fra preponente e cliente. Il contratto, però, deve anche essere eseguito da entrambe le parti: il preponente fornisce la merce e il cliente la paga.
Pertanto l’arco temporale che intercorre fra i primi contatti posti in essere dall’agente e l’esecuzione completa di tutto l’affare può rivelarsi piuttosto lungo. In quale momento il preponente è obbligato a corrispondere la provvigione all’agente? Il legislatore tedesco, come regola di base, stabilisce che la provvigione è dovuta non appena il preponente esegue l’affare (ossia non appena il produttore fornisce i beni che sono stati acquistati dal cliente).
c) L’ammontare della provvigione
Infine è  importante stabilire a quanto ammonti la provvigione dovuta dal preponente all’agente. Nella quasi totalità dei casi l’ammontare della provvigione e` determinato dal previo accordo delle parti. Essa trova generalmente espressione in una percentuale rispetto al prezzo di vendita dei beni. Si tratta di capire quali voci dell’importo corrisposto dal cliente finale debbano essere considerate al fine del calcolo della provvigione. Al riguardo il legislatore tedesco detta disposizioni piuttosto analitiche.

Ricordiamo, infine, per completezza espositiva e con riferimento sia all’indennità di fine rapporto che al diritto alla provvigione dell’Agente, la sentenza emessa il 26 marzo 2009 dalla Prima Sezione della Corte di Giustizia Europea, inerente proprio una controversia di diritto tedesco. Il Tribunale di Amburgo, infatti decideva di investire la Corte di Giustizia Europea della questione sottoposta al suo vaglio con un rinvio pregiudiziale ex art. 243 del Trattato Ce.
Tale sentenza risulta particolarmente  interessante poiché in essa viene ribadito l’orientamento già enunciato nella nota sentenza del 23 marzo 2006, C465/04 e riaffermati principi fondamentali applicabili direttamente anche al nostro diritto nazionale.

Diritto Agente Provvigione Germania (Obbl. Contr., 2010)

L'articolo Il Diritto dell’agente alla provvigione nell’ordinamento tedesco è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La tematica degli obblighi informativi in tema di sottoscrizione di prodotti finanziari e  delle relative conseguenze in caso di omissione dei doveri posti a carico dell’intermediatore, ha avuto un particolare fermento a causa delle ben note e recenti congiunture economico/finanziarie.

inDiritto ha seguito con particolare attenzione l’iter della giurisprudenza sia di merito che di legittimità: dalle Sentenze del Tribunale di Novara (la n. 14 del 10 gennaio 2006 e la n. 277 del 6 febbraio 2006) alla Sentenze della Corte di Cassazione (particolarmente significativa come la n. 19024 del 2005, e le sentenze gemelle: n. 26724 e 26725 del 2009).

A tal riguardo particolarmente significativa appare la Sentenza della Corte di Appello di Milano n. 1094 del 2009, sopratutto alla luce del commento dell’Avv. Valerio Sangiovanni, in quanto vengo riassunti, organizzati sistematicamente ed accuratamente approfonditi i criteri guida, le argomentazioni e le ratio giuridiche relative alla disciplina della mediazione mobiliare e segnatamente con riferimento al valore dei doveri informativi posti a carico dell’intermediatore.

Particolarmente interessante risulta essere, altresì, la questione relativa alla quantificazione del danno subito dall’investitore.
Come evidenzia L’Avv. Sangiovanni:

“La soluzione della Corte di appello di Milano è nel senso di affermare che all’investitore spetta il riconoscimento anche del lucro cessante. Il lucro cessante consiste nel guadagno che il risparmiatore sarebbe riuscito a ottenere se, invece di investire in obbligazioni Cirio, avesse investito in altri titoli. L’autorità giudiziaria milanese esamina il paniere degli investimenti effettuati dall’investitore e rileva che il risparmiatore aveva investito in obbligazioni che davano un rendimento medio di circa il 6% all’anno. Ne deduce che, se non avesse investito in obbligazioni Cirio, avrebbe scelto altre obbligazioni con simile rendimento”.

Ricordiamo che la Sentenza della Corte di Cassazione n. 19024 del 2005, in tema di responsabilità precontrattuale, prendeva in particolare considerazione il tema della quantificazione del danno, argomentando “Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico” determinato dal contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto” (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956). Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi”.

Per gentile concessione di Ipsoa Wolters Kluwer, si riproduce l’articolo dell’Avv. Valerio Sangiovanni, “Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto”, già apparso in Corriere del merito, 2009, pp. 973-981.

Omessa informazione rischiosità (Corr. mer., 2009)

Di seguito (fare click su continua a leggere), grazie alla cortese disponibilità dell’Avv. Sangiovanni, e per maggiore comodità dei lettori di inDiritto,  proponiamo la trascrizione dell’intero articolo, dando precedenza al commento ed a seguire, il testo della Sentenza.

Il commento: Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto.

Avv. Valerio Sangiovanni

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I doveri informativi dell’intermediario finanziario sono al centro della sentenza della Corte di appello di Milano. L’autorità giudiziaria milanese affronta numerose problematiche, tutte di considerevole rilevanza nella giurisprudenza in materia di responsabilità delle banche. L’inosservanza degli obblighi informativi determina risoluzione del contratto, oltre che condanna al risarcimento dei danni.
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Indice: Introduzione – Inosservanza dei doveri informativi – Conseguenze della inosservanza dei doveri informativi – Alcune chiose alla sentenza della Corte di appello di Milano

Introduzione

La sentenza qui annotata si occupa di una materia di grande rilevanza pratica: la responsabilità degli intermediari finanziari per inosservanza delle norme di comportamento loro prescritte da legge e regolamento.
Per un’appropriata comprensione del ragionamento svolto dalla sentenza in commento è utile, in via introduttiva, gettare uno sguardo ai principali precedenti di legittimità in materia di contenzioso fra investitori e intermediari finanziari (1).
Nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 (2) la Corte di cassazione ha affermato il principio di diritto secondo cui la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.

Con la sentenza n. 17340 del 2008 (citata dalla stessa sentenza della Corte di appello di Milano in commento) (3), la Corte di cassazione ha affermato che, in tema di servizi d’investimento, la banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. All’operatività di detta regola – applicabile anche quando il servizio fornito dall’intermediario consista nell’esecuzione di ordini – non è di ostacolo il fatto che il cliente abbia in precedenza acquistato un altro titolo a rischio, perché ciò non basta a renderlo operatore qualificato ai sensi della normativa regolamentare dettata dalla Consob.

Nella recentissima sentenza n. 3773 del 2009 (4), la Corte di cassazione ha affermato che distinguendosi fra gli obblighi che precedono e accompagnano la stipulazione del contratto d’intermediazione e quelli che si riferiscono alla successiva fase esecutiva, può rilevarsi come la violazione dei primi (ove non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l’annullabilità – mai comunque la nullità – del contratto per vizi del consenso) è destinata a produrre una responsabilità di tipo precontrattuale, da cui discende l’obbligo per l’intermediario di risarcire gli eventuali danni. La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale, giacché quei doveri, pur essendo di fonte regolamentare, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati a integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente fra le parti. Ne consegue che l’eventuale loro violazione, oltre a generare obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria (5).

Inosservanza dei doveri informativi

Nel caso oggetto della sentenza in commento alla banca è stata mossa la contestazione di non avere osservato i propri doveri informativi (6).
La violazione di dovere informativo contestata concerne essenzialmente la rischiosità dei titoli Cirio. Questa rischiosità era ben evidenziata nella c.d. “offering circular”, ossia nel documento che illustra le caratteristiche della emissione obbligazionaria. Il problema è che tale materiale informativo non venne messo a disposizione della cliente.
Una parte del testo della offering circular è ripresa nel testo della sentenza in commento e si rinvia ai relativi passaggi riportati sopra. Da tale documento si evince il grave livello di rischiosità insito nell’acquisto delle obbligazioni Cirio.
Il rischio di tali strumenti finanziari era connesso, principalmente, all’elevato livello d’indebitamento di Cirio e delle sue consociate. Chi emette obbligazioni promette di restituire il capitale e di pagare degli interessi. Se, però, il soggetto che emette le obbligazioni è eccessivamente indebitato, rischia di non essere in grado di rispettare gli impegni assunti. Nel nostro ordinamento si stabilisce pertanto un legame fra la facoltà di emettere le obbligazioni e le risorse proprie di cui deve disporre la società interessata: “la società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserva disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato” (art. 2412 comma 1 c.c.).

Non caso di specie, in aggiunta, l’emissione obbligazionaria non era stata assoggettata a rating. Il rating è uno strumento con il quale la collettività viene informata sul merito di credito di un determinato soggetto. Nel caso di società altamente indebitate il rating è basso e ciò scoraggia gli investimenti. Il mercato è disponibile a finanziare il soggetto con rating basso solo a fronte della promessa di alti interessi. Si crea però – in questo modo – un circolo vizioso, nel senso che proprio chi è maggiormente indebitato deve affrontare un costo del danaro maggiore e, sotto questo profilo, aumenta ulteriormente il rischio di propria insolvenza.

Inoltre l’offering circular evidenziava il rischio-liquidità. Uno dei pericoli maggiori che gli strumenti finanziari possono presentare è la difficoltà a essere ceduti in pendenza del prestito obbligazionario. Le obbligazioni vincolano il sottoscrittore per un certo lasso di tempo. Durante questo periodo possono verificarsi circostanze di varia natura che inducono chi ha sottoscritto le obbligazioni a venderle. Il problema è però quello di trovare un acquirente. Normalmente un compratore si trova, ma il prezzo che è disponibile a pagare potrebbe essere molto più basso del prezzo originario di sottoscrizione, con una rilevante perdita in capo al primo obbligazionista. Nel caso di specie tutti questi rischi erano evidenziati nella offering circular di cui però il cliente non ottenne copia.

Infine il cliente non era stato informato relativamente al fatto che la società che aveva emesso le obbligazioni era una società estera facente parte del gruppo Cirio e non la società Cirio italiana svolgente l’attività industriale vera e propria (7). Si badi bene che questa circostanza, che potrebbe apparire prima facie di scarsa importanza, riveste invece un ruolo decisivo sotto diversi profili. Il ricorso difatti a veicoli stranieri per l’emissione di obbligazioni è spesso indicativa proprio delle difficoltà finanziarie dell’emittente. Questi, non riuscendo a rispettare la stringente normativa italiana cui si è accennato sopra (art. 2412 comma 1 c.c.), deve trovare un altro ordinamento più “lassista” per emettere le obbligazioni, ossia un sistema in cui non è previsto in via cogente un severo rapporto fra risorse proprie e livello di indebitamento verso terzi. Si tratta proprio di ciò che è avvenuto nel caso di specie: basti pensare che il capitale dell’emittente era di € 126.000, irrisorio a fronte del valore delle obbligazioni emesse.

In definitiva l’informativa della banca è stata carente sotto vari profili. Complessivamente la Corte di appello di Milano accerta che l’acquisto delle obbligazioni Cirio risultava essere un’operazione altamente rischiosa e, sul complesso di circostanze che rendevano l’operazione rischiosa, l’intermediario non ha fornito informazioni adeguate. Queste omissioni configurano violazione di disposizioni di legge (oltre che di regolamento). In particolare si ha una violazione dell’art. 21 comma 1 lett. b TUF, secondo cui i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. Nel caso di specie l’intermediario non ha informato in modo adeguato sulle caratteristiche degli strumenti finanziari venduti.
Il legislatore pretende che i clienti siano “adeguatamente” informati. Ciò significa che non è sufficiente fornire informazioni generiche, ma è necessario soddisfare il bisogno informativo dei destinatari nel caso concreto. La Corte di cassazione ha chiarito che l’informativa deve essere ritagliata sulle esigenze del singolo investitore (8).

Conseguenze della inosservanza dei doveri informativi

Accertata l’inosservanza di un dovere informativo facente capo all’intermediario finanziario, il compito del civilista è quello di chiedersi quali siano le conseguenze di tale violazione.

Il legislatore comunitario, che ha introdotto le norme di condotta delle banche, non ha definito quali siano i rimedi per il caso di inosservanza delle norme di comportamento degli intermediari. Dal punto di vista del diritto comunitario ciò è comprensibile, in quanto le direttive comunitarie devono trovare applicazione in tutti i Paesi membri e – dal momento che le tradizioni giuridiche dei singoli Stati variano parecchio da ordinamento a ordinamento – sarebbe stato difficile pre-determinare e imporre a tutti lo stesso tipo di sanzione civilistica.
Mentre, però, il legislatore comunitario è a ragione silente sul punto, quello italiano avrebbe potuto adottare un approccio diverso e individuare espressamente la sanzione appropriata. La legge italiana invece, diversamente da quanto succede in altri ordinamenti (9), non si è premurata di stabilire espressamente quali siano le conseguenze delle inosservanze delle norme di comportamento degli intermediari finanziari. I recenti interventi legislativi sarebbero stati un’utile occasione per fare chiarezza al riguardo, ma – anche ora – il legislatore non indica quale sia il rimedio appropriato per l’inosservanza delle regole di condotta.

L’interprete si trova allora dinanzi a un “buco nero”, che deve riempire usando i principi generali del diritto civile. E l’interprete è, in primis, il giudice civile chiamato a decidere di specifiche controversie fra investitori e intermediari finanziari. Anche la sentenza in commento si trova pertanto dinanzi alla questione di quale sia il rimedio appropriato a fronte della violazione di norme di comportamento e afferma che la sanzione corretta è la risoluzione del contratto. Chi scrive aderisce nella sostanza a questa impostazione.
Andando con ordine, si può rilevare che le ragioni per cui si può chiedere la nullità di un contratto, di un qualsiasi contratto (e dunque anche di un contratto d’intermediazione finanziaria), sono le più diverse. Il catalogo delle cause di nullità è contenuto nell’art. 1418 c.c. Nello specifico contesto dei contratti d’intermediazione finanziaria vengono in particolare considerazione due possibili ipotesi di nullità del contratto:

1. per contrarietà a norma imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.(10);
2. per mancanza di forma (art. 1418 comma 2 c.c. in relazione all’art. 1325 c.c.) (11).

Con riferimento alla possibile contrarietà a disposizioni cogenti, la legge stabilisce che “il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente” (art. 1418 comma 1 c.c.).
Cosa si intende per disposizione “imperativa” ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.?
Al riguardo è utile partire dalla considerazione che, nella materia dell’intermediazione finanziaria, si rinvengono sia disposizioni finalizzate alla tutela d’interessi pubblici sia norme preposte alla tutela d’interessi privati. Limitandoci, per ragioni di semplificazione, al particolare contesto delle norme di comportamento degli intermediari finanziari, va menzionato l’art. 21 comma 1 lett. a TUF dove si stabilisce che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. “Interesse dei clienti” e “integrità dei mercati” esprimono, rispettivamente, il profilo privatistico e quello pubblicistico. Si tratta di due obiettivi che convivono nella materia in esame. Ai fini che qui interessano si deve pertanto rilevare che la legge stabilisce espressamente che le norme di comportamento degli intermediari finanziari sono finalizzate anche alla realizzazione di interessi pubblici (oltre che dei singoli investitori).

Chi scrive condivide pertanto quanto ha stabilito la Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, secondo cui l’art. 21 TUF va considerato come una disposizione imperativa, alla luce degli interessi di carattere pubblicistico che intende tutelare (12).
Alcune precedenti sentenze di legittimità hanno stabilito che la nullità del contratto può realizzarsi indipendentemente da una previsione espressa in tale senso. Ad esempio nel 2001 la Corte di cassazione ha deciso che, in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell’atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l’art. 1418 comma 1 c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità (13). Si tratta del fenomeno della nullità c.d. “virtuale”, che prescinde cioè dall’espressa statuizione che la inosservanza di una certa disposizione comporta nullità. La nullità per contrarietà all’art. 21 TUF può dunque, astrattamente, verificarsi anche in assenza di una previsione espressa che sancisca che tale norma è imperativa.
Ciò premesso, bisogna però distinguere nettamente fra il contenuto del contratto e il comportamento della banca. La confusione fra questi due elementi è stata la fonte delle incertezze che hanno caratterizzato la giurisprudenza di merito prima dell’intervento delle Sezioni Unite.

Se è la sola condotta dell’intermediario a violare disposizioni imperative, ciò non determina nullità del contratto. L’art. 1321 c.c. recita: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Nullo può essere solo il “contratto”, vale a dire il risultato dell’accordo dei contraenti, non il “comportamento” di una delle parti. Un esempio aiuta a chiarire il concetto che si intende esprimere.

Se le parti inserissero nel contratto d’intermediazione finanziaria una clausola in contrasto con l’art. 21 TUF, tale pattuizione sarebbe nulla per violazione di disposizione imperativa. Si immagini che la banca e il cliente introducano nel testo contrattuale una pattuizione che dispensa l’intermediario dall’acquisire le informazioni necessarie dagli investitori e dall’operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Questa previsione sarebbe in chiaro contrasto con il tenore letterale dell’art. 21 comma 1 lett. b TUF. Siccome questa disposizione di legge è imperativa in quanto tutela interessi pubblici, tale clausola sarebbe nulla.

Ma la situazione tratteggiata è radicalmente differente da quella riconducibile a un comportamento (unilaterale) illegittimo della banca. Le condotte scorrette delle parti (e segnatamente dell’intermediario) non entrano a far parte del programma contrattuale. Non vi è accordo sul punto e, dunque, non vi è – al riguardo – contratto. Ne consegue che non vi può essere nullità.

Rimane dunque da concludere nel senso che l’omissione d’informazioni da parte dell’intermediario finanziario costituisce inadempimento degli obblighi assunti con il contratto-quadro. Da tale inadempimento discende l’obbligo di risarcire il danno e, nel caso in cui l’inadempimento sia grave, la risoluzione del contratto.

Alcune chiose alla sentenza della Corte di appello di Milano

Alcuni passaggi della sentenza della Corte di appello di Milano meritano di essere evidenziati e commentati in modo specifico.
Anzitutto, richiamandosi alla sentenza della Corte di cassazione n. 17340 del 2008, l’autorità giudiziaria milanese afferma che gli obblighi informativi degli intermediari finanziari – in considerazione dell’esistenza di una disposizione come l’art. 21 comma 1 lett. b TUF – sono più intensi di quelli che altrimenti risulterebbero dalla applicazione del canone generale di correttezza.
Questa affermazione non riesce a convincere del tutto, in quanto la sola applicazione dei canoni generali dovrebbe essere – ad avviso di chi scrive – sufficiente a fondare precisi doveri informativi degli intermediari finanziari. Basterà qui menzionare la disposizione secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” (art. 1337 c.c.) e quella secondo cui “il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” (art. 1375 c.c.).

Dunque: sia nella fase formativa del contratto (quella che precede la sua conclusione) sia nella fase esecutiva del contratto (quella che segue la sua conclusione) sussiste un dovere di buona fede. La buona fede implica necessariamente, a parere di chi scrive, un comportamento di appropriata raccolta e dazione d’informazioni da parte dell’intermediario.

Questo deve valere, a maggior ragione, se si riflette sulla natura di soggetto professionale della banca. La diligenza che deve connotare il suo comportamento è quella di cui all’art. 1176 comma 2 (e non comma 1) c.c. (14). Un comportamento diligente in un contesto professionale caratterizzato da alta tecnicità come quello della intermediazione finanziaria non può prescindere da un’adeguata informativa ai clienti. Di conseguenza non mi pare che sia vero (o quantomeno che necessiti di una precisazione) quanto afferma la Corte di appello di Milano (e prima di essa la Corte di cassazione).

Altre osservazioni contenute nella sentenza in commento che meritano particolare menzione sono quelle relative alla natura del servizio d’investimento prestato. L’intermediario ha difatti cercato di difendersi affermando che il tipo di servizio prestato (consistente nella mera esecuzione degli ordini dell’investitore) non esigeva un livello particolarmente alto di diligenza. La Corte di appello di Milano, richiamandosi alla sentenza della Corte di cassazione n. 17340 del 2008, nega che rilevi il tipo di servizio prestato.
Un’eccezione si ha nel caso di operatori qualificati (15). La definizione di operatore qualificato era contenuta nell’art. 31 reg. n. 11522 del 1998 e il cliente persona fisica non rientra in tale definizione. La Corte di appello di Milano esclude che l’investitore possa essere considerato operatore qualificato. Richiamandosi alla sentenza n. 17340 del 2008 della Corte di cassazione, l’autorità giudiziaria milanese afferma che non rientra nella categoria di operatore qualificato chi abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio. In effetti l’art. 31 comma 2 reg. n. 11522 del 1998 richiede il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”. Tale competenza deve essere “specifica” e non può pertanto risultare dal compimento di singole operazioni (anche a rischio elevato). Ad avviso di chi scrive, per negare la natura di operatore qualificato in capo all’investitore nel caso di specie sarebbe stato sufficiente rilevare come il risparmiatore fosse una persona fisica. Operatori qualificati ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522 del 1998 possono invece essere solo società o persone giuridiche.

La Corte di appello di Milano si sofferma poi sulla nozione di gravità dell’inadempimento. Come è noto, “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra” (art. 1455 c.c.). Al fine di evitare la risoluzione, la difesa della banca ha argomentato nel senso che la inosservanza di doveri informativi non configura una inadempimento grave. Questa argomentazione della banca non viene accettata dall’autorità giudiziaria milanese, la quale invece rileva come l’assenza di informazioni sia stata determinante del consenso prestato dall’investitore.
L’argomentazione della Corte di appello di Milano è condivisibile. Vi è tuttavia da chiedersi se il fatto di avere determinato il consenso dell’investitore non debba fare ritenere più appropriato il rimedio dell’annullamento del contratto rispetto a quello della risoluzione. La banca non informa adeguatamente sulla natura degli strumenti finanziari acquistati. Così facendo determina un errore in capo all’investitore, il quale crede di acquistare un titolo sicuro mentre acquista un titolo a rischio. Si tratta di un errore essenziale ai sensi dell’art. 1429 c.c., in quanto cade su una qualità dell’oggetto (la rischiosità dello strumento finanziario comprato) che deve ritenersi determinante del consenso.

Ma allora qual è il rimedio corretto per il caso di omissione o carenza di informazioni da parte dell’intermediario finanziario: l’annullamento o la risoluzione?

La risposta a questa domanda dipende essenzialmente dal momento in cui viene posto in essere il comportamento scorretto della banca: se l’omissione si colloca prima della conclusione del contratto d’intermediazione finanziaria, il rimedio appropriato è l’annullamento; se l’omissione si colloca dopo la conclusione del contratto, il rimedio è la risoluzione.
Questa è la linea argomentativa sostenuta, a ragione, dalla Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007.

Bisogna tuttavia distinguere fra il contratto di intermediazione finanziaria (o contratto-quadro) e le successive operazioni di investimento o disinvestimento.
Anche le successive operazioni rappresentano dei contratti, di natura diversa – però – dal contratto d’intermediazione finanziaria. Si può trattare di un contratto di vendita (se l’intermediario finanziario è già proprietario degli strumenti finanziari) oppure di un contratto di commissione (se l’intermediario non è originariamente proprietario dei titoli, ma deve prima recuperarli sul mercato). Anche in relazione alle singole operazioni d’investimento successive alla conclusione del contratto-quadro è possibile esperire i rimedi generali che l’ordinamento giuridico riconosce: annullamento oppure risoluzione. A ragione la sentenza della Corte di appello di Milano in commento conferma la sentenza di primo grado, la quale aveva dichiarato risolto un singolo “contratto-ordine” (e non l’intero rapporto d’intermediazione finanziaria intercorso fra le parti).

Degne di nota sono infine le statuizioni della Corte di appello di Milano in materia di lucro cessante. La sentenza in commento difatti, oltre a pronunciare la risoluzione di un’operazione di investimento, condanna la banca a risarcire il danno.
La disposizione di riferimento è l’art. 1453 comma 1 c.c., secondo cui “nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.
Ma quale danno può essere risarcito?
La soluzione della Corte di appello di Milano è nel senso di affermare che all’investitore spetta il riconoscimento anche del lucro cessante. Il lucro cessante consiste nel guadagno che il risparmiatore sarebbe riuscito a ottenere se, invece di investire in obbligazioni Cirio, avesse investito in altri titoli.
L’autorità giudiziaria milanese esamina il paniere degli investimenti effettuati dall’investitore e rileva che il risparmiatore aveva investito in obbligazioni che davano un rendimento medio di circa il 6% all’anno. Ne deduce che, se non avesse investito in obbligazioni Cirio, avrebbe scelto altre obbligazioni con simile rendimento.

Note:

1. Sul contenzioso fra clienti e banche in relazione alle recenti crisi di alcuni importanti emittenti cfr. i contributi monografici di G. Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; B. Inzitari-V. Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; M. Pellegrini, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v., a vario titolo, G. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, 927 ss.; F. Autelitano, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1157 ss.; A. Bertolini, Negoziazione degli strumenti finanziari in grey market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; E. A. Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; G. Ferraino, Tutela dell’investitore e responsabilità dell’intermediario, in Dir. prat. soc., 2009, fasc. 3, 55 ss.; F. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; M. Guernelli, L’intermediazione finanziaria fra tutela del mercato, legislazione consumeristica e orientamenti giurisprudenziali, in Giur. comm., 2009, I, 360 ss.; A. M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; C. Marchiandi, La responsabilità degli intermediari nei confronti dell’investitore: il quadro giurisprudenziale, in Giur. comm., 2009, II, 376 ss.; M. Marianello, Bonds argentini e responsabilità dell’intermediario finanziario: corrispondenza diacronica o sincronica?, in Obbl. e contr., 2007, 1009 ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; P. Morandi, Violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari: rimedi esperibili, in Obbl. e contr., 2009, 47 ss.; M. Pellegrini, La responsabilità dell’intermediario per “solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 171 ss.; A. Perrone, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri, a cura di A. Perrone, Milano, 2008, 1 ss.; L. Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.; E. Righini, Recenti sviluppi della giurisprudenza di merito sulla tutela dell’investitore, in Giur. comm., 2009, II, 150 ss.; V. Sangiovanni, Il caso “My Way” e il contratto aleatorio unilaterale”, in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; V. Sangiovanni, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 ss.; V. Sangiovanni, La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 ss.; V. Sangiovanni, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; V. Sangiovanni, Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno resp., 2006, 874 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; F. Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; M. Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

2. Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano l’identico principio di diritto. Almeno una delle due sentenze (o la relativa massima) è stata pubblicata, fra l’altro, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 133 ss., con nota di A. Bove; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di F. Mazzini; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di A. Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno-A. Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di T. Febbrajo; in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio. In relazione alle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 cfr. anche D. Cesiano, Gli obblighi dell’intermediario finanziario nella prestazione dei servizi di investimento dagli orientamenti della giurisprudenza di merito alle Sezioni Unite, in Riv. dir. soc., 2008, 614 ss.; A. Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 ss.; D. Maffeis, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contratti, 2008, 555 ss.; D. Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, in Contratti, 2008, 403 ss.; F. Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.

3. Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di E. Scoditti.

4. Cass., 17 febbraio 2009, n. 3773, in Danno resp., 2009, 503 ss., con nota di V. Sangiovanni.

5. Questa sentenza ha inoltre affermato che la regola in base alla quale in presenza di un’operazione non adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute trova applicazione con riferimento a tutti i servizi d’investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato sia con riguardo ai servizi d’investimento nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli di investimento, sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini.

6. Buona parte del contenzioso fra clienti e banche si fonda sull’asserita violazione di doveri informativi. Fra i diversi contributi che si occupano, a vario titolo, di questa materia cfr. R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; V. Bulfaro, La responsabilità contrattuale dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; I. A. Caggiano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; V. Crescimanno, Obblighi di informazione del fornitore di servizi finanziari e nullità del contratto: la disciplina francese tra code de la consommation e code civil, in Eur. dir. priv., 2008, 483 ss.; F. Greco, Verso la contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; S. Panzini, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 982 ss.; M. Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 ss.

7. Sull’emissione di obbligazioni tramite veicoli esteri cfr. V. Sangiovanni, Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell’art. 100 bis TUF, in Giur. it., 2008, 2889 ss.; V. Sangiovanni, Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno resp., 2008, 965 ss.; R. Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 ss.; R. Viglione, Nullità e risarcimento del danno nell’art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l’investitore non professionale?, in Contr. impr., 2008, 55 ss. Sui profili di diritto internazionale privato e comunitario in materia di emissione di obbligazioni sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.

8. Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di E. Scoditti.

9. Ad esempio nell’ordinamento austriaco si prevede espressamente che l’inosservanza delle norme di comportamento dell’intermediario finanziario fa sorgere l’obbligo di risarcire il danno. Al riguardo sia consentito rinviare a V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comunitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno resp., 2006, 1182 ss.

10. In materia di nullità del contratto nel rapporto fra cliente e banca per inosservanza di disposizione imperativa cfr. V. Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond), in Danno resp., 2005, 604 ss.; V. Roppo-G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno resp., 2006, 25 ss.; V. Sangiovanni, Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 ss.; V. Sangiovanni, Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.

11. Della nullità del contratto d’intermediazione finanziaria (e/o dei successivi ordini) per difetto di forma non ci si può occupare in questa sede. In tema cfr, a vario titolo, A. Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; P. Morandi, Prestazione dei servizi di investimento: forma dei contratti e regole di condotta degli intermediari finanziari, in Obbl. e contr., 2008, 919 ss.; L. Pontiroli-P. Duvia, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 151 ss.; V. Sangiovanni, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 653 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contratti, 2007, 778 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.

12. Fra l’altro la natura pubblicistica trova riscontro nel fatto che le inosservanze delle norme di comportamento sono punite con sanzioni amministrative. V. in particolare l’art. 190 comma 1 TUF, che prevede l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da € 2.500 a € 250.000 in caso di violazione, fra le altre disposizioni, dell’art. 21 TUF.

13. Cass. 7 marzo 2001, n. 3272. Ma già molti anni prima Cass. 13 maggio 1977, n. 1901, aveva stabilito che l’ipotesi di nullità del contratto per contrarietà a norme imperative si verifica indipendentemente da una espressa comminatoria della sanzione di nullità nei singoli casi. La norma dell’art. 1418 c.c. esprime un principio generale, essendo rivolta a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non si accompagna una specifica previsione di nullità. In tali casi unico compito del giudice è quello di stabilire se la norma o le norme contraddette dall’autonomia privata abbiano carattere imperativo, siano – cioè – dettate a tutela dell’interesse pubblico.

14. Secondo l’art. 1176 comma 2 c.c. “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

15. La nozione di operatore qualificato è al centro dell’ampio contenzioso in materia di derivati degli ultimi anni. Per un approfondimento di questa materia cfr. F. Bruno, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.; P. Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; C. Motti, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; A. Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; G. Salatino, Contratti di swap. Dall’”operatore qualificato” al “cliente professionale”: il tramonto delle dichiarazioni “autoreferenziali”, in Banca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; V. Sangiovanni, I contratti derivati e il regolamento Consob n. 11522 del 1998, in corso di pubblicazione in Giur. mer., 2009, fasc. 6; V. Sangiovanni, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 ss.; M. Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.

CORTE DI APPELLO DI MILANO, sez. I, 15 aprile 2009, n. 1094 – Pres. Boiti – Rel. Lamanna – Banca c. Tizia (avv. Heffler)

Massima: Il difetto di adeguate informative all’investitore è un grave inadempimento da parte dell’intermediario finanziario agli obblighi su di esso incombenti e la conseguenza di tale inadempimento è la risoluzione del contratto di compravendita degli strumenti finanziari, oltre al risarcimento del danno.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Cass. 17 febbraio 2009, n. 3773, in Danno resp., 2009, 503 ss., con nota di V. Sangiovanni; Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di E. Scoditti; Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26745 e 26725, in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda.
Difforme Non si sono rinvenuti precedenti di legittimità difformi.

(Omissis).
3. Così sintetizzato l’oggetto del contendere, reputa la Corte che l’appello principale sia privo di fondamento, sì da rendere conseguentemente assorbito l’esame dell’appello incidentale, che è stato infatti proposto solo condizionatamente e subordinatamente al casi in cui fosse stato accolto l’appello principale.
3.1. La banca appellante pone in discussione anzitutto il fulcro della motivazione adottata dal giudice di primo grado, laddove questo ha ritenuto che l’inadempimento di maggior pregnanza imputabile alla banca andasse ravvisato nella mancata informativa sui rischi dell’investimento di cui la banca stessa aveva avuto piena cognizione, essendo in possesso della offering circular relativa al prestito obbligazionario de quo.
Tuttavia, l’apprezzamento di diritto e di fatto espresso al riguardo dal giudice di primo grado è convincente, motivato in modo completo e logicamente congruente, e viene pertanto pienamente condiviso da questo collegio giudicante, anche alla stregua del più recente orientamento interpretativo della S. Corte di cassazione (cfr. Cass. 25 giugno 2008, n. 17340).
Questa ha offerto una lettura tanto severa quanto convincente dell’art. 21 TUF, laddove tale norma prevede che, nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento, i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati” (comma 1 lett. b), ritenendo che questa regola – nell’assoggettare la prestazione dei servizi di investimento ad una disciplina diversa e più intensa rispetto a quella discendente dall’applicazione delle regole di correttezza previste dal c.c. – imponga all’operatore il dovere sia di farsi parte attiva nella richiesta all’investitore di notizie circa la sua esperienza e la sua situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio, sia di informare adeguatamente il cliente, al fine di porre il risparmiatore nella condizione di effettuare consapevoli e ragionate scelte di investimento o disinvestimento e di farlo dopo aver ricevuto informazione adeguate e necessarie, che devono essere modellate alla luce della particolarità del rapporto con l’investitore, in modo da soddisfare le specifiche esigenze proprie di quel singolo rapporto, secondo anche quanto previsto nella disciplina regolamentare introdotta dalla Consob (prima con la delib. 30 settembre 1997, n. 10943, e poi) con la delib. 1° luglio 1998, n. 11522. Tale disciplina regolamentare prevede infatti, tra l’altro, che l’intermediario autorizzato non può effettuare operazioni se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o di disinvestimento (art. 28 comma 2); e che l’intermediario, quando riceve da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informa di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione; e che qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, l’intermediario può eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto (ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico), in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute (art. 29 comma 3).
Tale articolo, dunque, pone a carico del soggetto abilitato alla prestazione dei servizi d’investimento e accessori una ben precisata serie di obblighi di facere, esigendo, complessivamente, che egli acquisisca dal cliente non solo, in una veste operativa di recezione passiva, ogni utile informazione (“know your merchandise rule”; “know your customer”), ma si organizzi anche, in senso attivo, in modo tale da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento, disponendo di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi, una gestione indipendente, sana e prudente, adottando misure idonee a salvaguardare il diritto dei clienti sui beni affidati (“know the security rule”).
Soggiunge poi l’art. 29 del regolamento Consob n. 11522 che comunque: “gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione” (c.d. principio della “suitability rule”). Adempimento, questo, che certamente non può considerarsi soddisfatto solo sulla base di un richiamo verbale, e anzi nemmeno sulla base del modulo, spesso fatto sottoscrivere ai clienti dagli intermediari, recante in maniera generica l’avvertenza che l’operazione non è adeguata, senza preoccuparsi di spiegare le ragioni di tale inadeguatezza.
L’intermediario deve quindi fornire al cliente – ammonisce la S. Corte – tutte le informazioni che gli saranno necessarie per giungere a una decisione meditata su come investire il proprio denaro, e sbaglierebbe anche chi ritenesse pleonastico un simile richiamo sul presupposto che il diritto comune già impone alle parti un dovere di informazione nella fase delle trattative, allorché cioè il contratto non si è ancora formato, perché gli sfuggirebbe quel tanto di novità che il TUF e il regolamento Consob aggiungono alla disciplina codicistica nel pretendere che una tale correttezza non si esaurisca nella fase prodromica delle trattative, bensì abbia ad estendersi all’intera durata del rapporto contrattuale.
Ebbene, nel caso di specie non è nemmeno contestato che alla cliente non siano state date specifiche informazioni sulla rischiosità delle obbligazioni Cirio. La banca appellante ha anzi essa stessa ammesso di non essere stata in possesso di informazioni sulla rischiosità dei titoli e che un default del gruppo Cirio sarebbe stato imprevedibile all’epoca, di talché avrebbero dovuto considerasi sufficienti e adeguate le informazioni fornite alla cliente e riguardanti il solo fatto che si trattava di obbligazioni corporate, come riferito dal teste – suo funzionario – sig. … . Con ciò, pertanto, la banca stessa ha fornito la prova del suo inadempimento, come ha correttamente opinato il primo giudice.
Infatti, che la banca non potesse all’epoca rendersi edotta della rischiosità dei titoli obbligazionari Cirio Luxembourg è stato smentito proprio dalla offering circular prodotta in causa dalla medesima banca.
In tale circolare risultava chiaramente indicata la situazione di indebitamento massivo in cui versava la Cirio e con grande chiarezza e precisione veniva manifestato il dubbio che l’emittente non potesse poi restituire i titoli, i quali, è forse bene ricordarlo, nemmeno erano stati assoggettati a rating.
In tale circolare si legge infatti:
“Cirio e le sue consociate hanno un notevole debito netto consolidato in rapporto al suo capitale azionario e ai suoi utili al lordo di interessi, imposte e ammortamenti. Il 31 dicembre 1999 il debito consolidato di Cirio e delle consociate era parti a circa ITL 1.371.000.000.000 (…). Inoltre Cirio e le sue consociate in futuro potrebbero aumentare l’indebitamento a causa di limitazioni imposte dai termini e condizioni delle obbligazioni e dei loro altri strumenti di debito (…). La capacità del gruppo di generare flusso di cassa dalle attività in quantità sufficiente per pagare gli interessi del suo debito, comprese le obbligazioni, dipenderà da fattori economici, finanziari, concorrenziali e di altro tipo che vanno al di là del suo controllo (…). Non ci può essere nessuna garanzia del fatto che dalle attività future il gruppo genererà un flusso di cassa sufficiente per pagare gli interessi dei suoi debiti e per consentirgli di fare le necessarie spese in conto capitale. L’elevato livello di indebitamento di Cirio e delle sue consociate avrà parecchie conseguenze importanti sulle loro attività future, comprese le seguenti: (i) Cirio e le sue consociate avranno bisogno di notevoli liquidità per pagare gli interessi dei suoi debiti, riducendo i fondi disponibili per le attività e per le future opportunità commerciali e aumentando la loro vulnerabilità alle situazioni economiche-industriali in generale negative; (ii) in futuro Cirio e le sue consociate potrebbero essere ulteriormente limitate nell’ottenimento di ulteriori finanziamenti, siano questi destinati ad acquisizioni, a capitale di esercizio o ad altro tipo (…). Il debito dell’emittente e della garante non è stato classificato e attualmente non c’è nessuna intenzione di ottenere un rating (…). Le obbligazioni costituiscono titoli nuovi per i quali non esiste un mercato e non ci può essere nessuna garanzia sulla futura liquidità di un mercato per le obbligazioni, sulla capacità degli obbligazionisti di vendere queste ultime, o sul prezzo al quale tali detentori potrebbero essere in grado di vendere le loro obbligazioni (…). Cirio Holding Luxembourg S.A. è stata costituita il 23 gennaio 2001 come società per azioni a responsabilità limitata in base alla legge lussemburghese. Il 23 gennaio 2001 il capitale azionario dell’emittente era pari a € 126.000 diviso in 120 azioni ordinarie con un valore nominale di €1.050 ciascuna tutte emesse”.
Alla luce di tali evidenze documentali, la rischiosità del prestito obbligazionario di cui si discute era di facile percepibilità per chiunque avesse letto la detta circolare, e quindi anche e in primo luogo per la banca appellante, che tale circolare conosceva o che comunque aveva l’obbligo di conoscere, per poter fornire alla cliente quell’informazione specifica e adeguata cui era tenuta in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria della cliente, informazione che la banca aveva l’onere di provare di aver fornito – come ha precisato la S. Corte – non mediante le semplici dichiarazioni testimoniali rese da un teste (nella specie per di più anche di dubbia attendibilità, trattandosi di un dipendente della medesima banca) – ma di un ordine impartito per iscritto in cui risultasse fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dalla suddetta cliente.
Nella specie, invece, nel modulo di acquisto sottoscritto dalla sig.ra … risulta indicata semplicemente la denominazione “Cirio” (nemmeno “Cirio Holding Luxembourg S.A”) e null’altro, nemmeno che tali obbligazioni Cirio Holding Luxembourg S.A erano state negoziate fuori mercato regolamentato ex art. 78 TUF (circostanza, come ha giustamente ricordato l’appellata, riconosciuta dalla stessa … che ha dichiarato di aver acquistato le obbligazioni da Unicredit, e, dunque, dal Sistema di Scambi Organizzato di detto intermediario).
Sta di fatto che la sig.ra … – secondo lo stesso teste sopra citato – manifestò solo l’intenzione di investire in “titoli che assicuravano cedole con rendimento del 5% netto annuo” senza nulla precisare “in ordine alla tipologia del titolo che riteneva di acquistare a parte l’aspetto del rendimento”, sì che le obbligazioni Cirio furono consigliate proprio dall’addetto di … sig. … che lo ha anche chiaramente ammesso: “ho preso in considerazione solo obbligazioni perché i clienti avevano escluso titoli azionari”.
Non solo dunque non furono fornite per iscritto specifiche informazioni sulla rischiosità dei titoli Cirio; ma questi furono consigliati dallo stesso funzionario della banca.
Non è dubbio dunque che il comportamento della banca fosse censurabile, non avendo fatto presente al cliente minimi e banali elementi di conoscenza, con violazione dei precetti di cui all’art. 21 TUF, che, in effetti, rappresentano una specificazione del generale principio di cui all’art. 1337 c.c., rispondente all’esigenza di elevare il livello di correttezza da parte dell’operatore qualificato, che, come tale, ha un accesso facilitato ai dati relativi alle caratteristiche dei titoli, che è tenuto a conoscere prima di consigliarli o offrirli in vendita.
È ben vero che in ogni investimento vi è una componente di rischio che è impossibile azzerare, ma l’investitore deve sopportare solo tale rischio, non anche quello derivante da un difetto di conoscenza circa il contenuto del titolo e, comunque, degli elementi che incidono sulla sua consistenza e sicurezza. E in tale prospettiva trova ragione anche l’aggravamento del regime di responsabilità ricavabile poi dall’art. 23 comma 6 TUF.
In concreto, era ravvisabile la sussistenza di una non accettabile superficialità e, sostanzialmente, della negligenza della banca, la quale ha offerto in vendita obbligazioni di cui era in grado di conoscere le caratteristiche e la rischiosità avendo conoscenza della offering circular, contenente, come si è visto, avvertenze tutt’altro che tranquillizzanti.
Resta allora da ricordare che, secondo il già richiamato pronunciamento della Corte di legittimità, “l’ambito soggettivo delle disposizioni concernenti le informazioni e le operazioni non adeguate è destinato a trovare applicazione anche là dove il servizio prestato dall’intermediario consista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore (…). La regola in base alla quale in presenza di un’operazione non adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute trova applicazione con riferimento a tutti i servizi di investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato, sia con riguardo ai servizi di investimenti nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli d’investimento, sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini. Tale interpretazione pare preferibile sia in ragione della natura e delle finalità sottostanti ai doveri di informazione imposti agli intermediari nei servizi di investimento (servizi nel cui ambito rientra, accanto alla gestione di portafogli, l’esecuzione di ordini per conto dei clienti: del cit. TUF, art. 1 comma 5, sulla scia di quanto già previsto dal d.lgs. n. 415 del 1996, art. 1 comma 3), sia in considerazione del tenore letterale della, già ricordata, normativa regolamentare proveniente dalla Consob, la quale, per un verso, richiede che siano fornite informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione non solo prima di consigliare operazioni o di prestare il servizio di gestione, ma anche di effettuare operazioni con o per conto dell’investitore, e, per l’altro verso, fa esplicito riferimento al caso in cui l’intermediario abbia ricevuto dall’investitore una disposizione per effettuare una operazione non adeguata”.
Non hanno dunque alcun pregio le obiezioni mosse dalla banca appellante riguardo alla asserita minore intensità dei suoi obblighi informativi e dissuasivi a causa della circoscritta natura del contratto in concreto stipulato, avendo esso a oggetto il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini, poiché, come ha ben evidenziato la S. Corte, la consistenza dei detti obblighi rimane invariata anche in relazione a tale tipologia di contratti.
Non ha pregio neppure il riferimento fatto dall’appellante alla propensione al rischio della cliente, tratta per di più – del tutto incongruamente – dal compimento di investimenti non pregressi, ma addirittura contestuali, poiché anche su questo punto la S. Corte ha persuasivamente precisato che “il dovere di fornire informazioni appropriate e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se non sulla base di un ordine impartito dall’investitore per iscritto contenente l’esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, e tale è anche chi – non rientrante in una delle speciali categorie di investitori menzionate nei regolamenti Consob (delib. n. 10943, art. 8 comma 2; delib. n. 11522, art. 31 comma 2) – abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio”.
E nel caso di specie non solo non risulta che la sig.ra … avesse in precedenza effettuato operazioni soggette a rischio particolare, ma risulta semmai che solo nello stesso contesto effettuò altri investimenti, comunque meno rischiosi di quello in esame (tanto che lo stesso teste … ha ammesso: “le altre obbligazioni di cui al cap. 2 a quanto ricordo avevano rating e un buon rating (…). Preciso che ho preso in considerazione solo obbligazioni perché i clienti avevano escluso titoli azionari. Ricordo che il sig. … in particolare escluse nell’occasione interesse per le obbligazioni Argentina perché ritenuto inaffidabile lo Stato emittente”).
Per di più, come ha anche documentato l’appellata producendo una lettera datata 2 gennaio 2006 che … ha inviato alla sig.ra … la suddetta banca ha di sua iniziativa classificato come “basso” il profilo di propensione al rischio di tale cliente, ritenendo che avesse come “obiettivi di investimento”: conservazione del capitale investito nel breve periodo e suo graduale e costante incremento nel lungo periodo”.
Non è quindi dubbio che si sia trattato di una cliente non individuabile come “operatore qualificato”, non rientrante in una delle speciali categorie di investitori menzionate nei regolamenti Consob, e comunque di soggetto non propenso al rischio, verso cui a maggior ragione la banca avrebbe dovuto fornire informazioni dettagliate, adeguate e specifiche come quelle sopra dette, riguardanti la rischiosità del titolo, e che essa conosceva, o poteva agevolmente conoscere, prendendo atto di quanto indicato nella ricordata offering circular.
3.2 Quanto alla seconda censura, con cui l’appellante investe sia la pronuncia restitutoria che quella risarcitoria, anch’essa appare destituita di fondamento.
Non è dubbio, infatti, che l’inadempimento della banca sia stato grave e quindi tale da giustificare la pronunciata risoluzione del contratto.
L’obbligo di fornire le informazioni adeguate e specifiche di cui sopra si è detto è infatti l’obbligo più caratterizzante del comportamento richiesto all’operatore finanziario, poiché la sua mancanza ha intrinseca efficienza causale determinante sia sulla decisione di acquisto del cliente che sul prodursi del danno conseguente all’investimento in titoli ad alto rischio.
Una volta pronunciata la risoluzione non è dubbio che potesse quindi conseguire l’obbligo restitutorio, nella specie non ponendosi nemmeno problemi di materiale indisponibilità sopravvenuta dei titoli, non avendoli la cliente dismessi, ma avendoli, come è pacifico, interamente restituiti alla banca in sede di esecuzione della pronuncia di primo grado.
Quanto alla statuizione risarcitoria, essa ha avuto come oggetto, in effetti, solo il danno da lucro cessante, che ben poteva il giudice di primo grado desumere in via semplicemente presuntiva tenendo conto di quanto emerso dall’escussione dello stesso teste funzionario della banca appellante, avendo costui dichiarato anche che “le obbligazioni di cui al cap. 2 avevano rating e un buon rating”.
Infatti lo stesso giorno 5 luglio 2001 la sig.ra …, oltre ad acquistare le obbligazioni Cirio, acquistò anche obbligazioni Deutsche Telecom, Ford, Vodafone e B.E.I., in misura tale da impiegare per ciascuna di esse un pressoché identico capitale di circa € 100.000.
Ebbene, dalle note informative delle anzidette obbligazioni emerge in effetti che il rendimento era pari a circa il 6% annuo.
Era dunque logicamente presumibile e altamente probabile che, se la sig.ra … non fosse stata mai consigliata, non avrebbe investito in obbligazioni Cirio, ma in altri titoli meno rischiosi e tali da assicurare un rendimento come quello testé indicato, sì da produrre circa € 6.000 annui.
Considerato dunque il periodo di almeno due anni di durata dell’investimento, come ha riconosciuto la stessa banca appellante, non appare affatto incongrua la liquidazione del danno compiuta dal primo giudice in € 15.000 se si considera che in tale importo il Tribunale ha incluso sia gli interessi compensativi che la rivalutazione monetaria calcolati onnicomprensivamente fino alla data della pronuncia e quindi con liquidazione equitativa degli accessori predetti effettuata a valori attuali e forfettari.
Né ha pregio l’obiezione volta a evocare una corresponsabilità colposa della cliente, verso la quale la banca nemmeno ha adempiuto nel corso del periodo successivo ai suoi obblighi informativi (che, infatti, secondo il precedente della S. Corte prima citato, si estendono a tutta la durata del rapporto, anche ai fini del disinvestimento), e non poteva dunque pretendere che la cliente da sola potesse acquisire quelle notizie sensibili che la banca per prima aveva l’obbligo di fornirle sia al momento dell’acquisto, che successivamente.
In forza di tutte le precedenti considerazioni, di conseguenza, la sentenza del Tribunale resiste alla censure formulate dalla banca con il suo atto d’impugnativa, che va conclusivamente respinto.
(Omissis)

L'articolo Sentenza Corte di Appello di Milano, sez. I, 15 aprile 2009, n. 1094: Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto. Considerazioni dell’Avv. Valerio Sangiovanni. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo con la sentenza n. 466/09 coglie l’occasione per effettuare alcune distinzioni in tema di clausola risolutiva espressa e condizione risolutiva.
Il caso sottoposto al giudice nasce da una “vendita obbligatoria” di quote di una S.r.l. successivamente perfezionatasi con il subentro di un nuovo socio. Tuttavia nel detto atto di compravendita con effetti obbligatori di quote era inserita la seguente clausola:

““La Sig.ra A dichiara, che il Sig. B non dovrà rispondere né di eventuali debiti societari, che saranno dalla stessa azzerati prima dell’approvazione del bilancio 2004, né parteciperà ai crediti societari ad oggi maturati che rimarranno di sua esclusiva pertinenza.
La presente scrittura privata, impegna entrambe le parti al rispetto di quanto convenuto nel presente atto e, in forza del presente accordo, qualora o per motivi non imputabili ad entrambe le parti o in caso di riscontri non veritieri a quanto sopra convenuto, le somme che il Sig. B si obbliga a versare alla Sig.ra A, saranno dalla stessa restituite al Sig. B comprensive di interessi legali e nella stessa modalità e tempi di come sono state percepite”.

Il mancato ripianamento dei debiti sociali entro i termini pattuiti ha fatto nascere la questione sottoposta al vaglio del giudice il quale effettua l’interpretazione della clausola in esame sotto la forma di clausola risolutiva espressa differenziandola dalla condizione risolutiva:

“Quella di specie deve qualificarsi come clausola risolutiva espressa. Difatti, i contraenti hanno convenuto espressamente che il contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalitàstabilite, rifacendosi proprio allo schema previsto dall’art. 1456 c.c. A differenza della condizione, laddove l’evento futuro e incerto non attiene a singole obbligazioni, nello schema dell’art. 1456 c.c. le parti devono indicare specificatamente quale o quali sono le obbligazioni che devono essere adempiute a pena di risoluzione“.

Di seguito la sentenza pubblicata su Scribd (è possibile effettuare il download direttaemnte dal sito). Successivamente alcune considerazioni in tema di clausola risolutiva espressa e condizione risolutiva.

Sentenza clausola risolutiva

L’interpretazione di tale clausola secondo lo schema della clausola risolutiva espressa è sicuramente la soluzione più corretta ad avviso dello scrivente (che è stato parte nel giudizio in esame).

Per completezza difensiva è stato inserita negli atti di causa anche la possibilità di qualificare la detta clausola secondo lo schema della condizione: la differenza non è di poco momento, considerando che la clausola risolutiva espressa, disciplinata dall’art. 1456 c.c. presuppone un inadempimento colpevole, mentre la condizione risolutiva ex art. 1353 e ss c.c., opera al solo verificarsi dell’evento cui le parti hanno subordinato l’esaurirsi degli effetti del negozio.

L’interpretazione secondo lo schema della Clausola risolutiva espressa

L’esplicita pattuizione inserita nel contratto (si trattava di un ipotesi di vendita obbligatoria), statuiva che:
“(…) qualora o per motivi non imputabili ad entrambe le parti o in caso di riscontri non veritieri a quanto sopra convenuto, le somme che il Sig. B (acquirente) si obbliga a versare alla Sig.ra A (venditrice), saranno dalla stessa restituite al Sig. B comprensive di interessi legali e nella stessa modalità e tempi di come sono state percepite”.
Tale dizione implica, evidentemente, che le parti hanno voluto inserire esplicitamente una giusta causa di risoluzione del contratto da rinvenirsi proprio nella prima parte dell’inciso:
“La Sig.ra A dichiara, che il Sig. B non dovrà rispondere né di eventuali debiti societari, che saranno dalla stessa azzerati prima dell’approvazione del bilancio 2004 (…)”.
Secondo l’art. 1456 c.c. i comma, i contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva qualora una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite.
La clausola risolutiva in oggetto forma parte integrante del contratto e l’inadempimento in essa previsto risulta direttamente imputabile alla Sig.ra A (il mancato azzeramento dei debiti entro l’approvazione del bilancio 2004). E’ necessario specificare, inoltre, che l’entità dell’inadempimento prescinde dalla gravità dello stesso. L’art. 1455, infatti, non trova applicazione perché , in caso di clausola risolutiva, il giudizio circa la scarsa o meno importanza dell’adempimento è precluso dall’esistenza di un accordo al riguardo tra i contraenti, cosicché la risoluzione ed i relativi effetti – la restituzione delle somme versate – si ricollega e discende direttamente dal regolamento contrattuale (Cfr. Cass. n. 10102 del 1994 e Cass. n. 145 del 1995).

L’unica questione che sul punto si poteva determinare era sulla colpevolezza sotto il profilo della imputabilità dell’inadempimento ai sensi dell’art. 1218 c.c. (sul punto il Tribunale richiama la Sentenza Cass. Civ. sez. III 06 febbraio 2007, n. 1553).
La risoluzione non opera automaticamente in conseguenza del mancato adempimento, ma è necessario che la parte interessata dichiari all’altra che intende avvalersi della clausola risolutiva (art. 1456 II comma c.c.).

L’interpretazione secondo lo schema della Condizione risolutiva

L’analisi della fattispecie contrattuale deve, inevitabilmente, prendere le mosse dall’esame del tenore letterale di quanto pattuito all’interno del contratto, concordemente sottoscritto dalle parti:
“La Sig.ra A dichiara, che il Sig. B non dovrà rispondere né di eventuali debiti societari, che saranno dalla stessa azzerati prima dell’approvazione del bilancio 2004, né parteciperà ai crediti societari ad oggi maturati che rimarranno di sua esclusiva pertinenza.
La presente scrittura privata, impegna entrambe le parti al rispetto di quanto convenuto nel presente atto e, in forza del presente accordo, qualora o per motivi non imputabili ad entrambe le parti o in caso di riscontri non veritieri a quanto sopra convenuto, le somme che il Sig. B si obbliga a versare alla Sig.ra A, saranno dalla stessa restituite al Sig. B comprensive di interessi legali e nella stessa modalità e tempi di come sono state percepite”.
La prima parte della clausola – “La Sig.ra A dichiara, che il Sig. B non dovrà rispondere né di eventuali debiti societari, che saranno dalla stessa azzerati prima dell’approvazione del bilancio 2004 (…)” – identifica chiaramente l’onere imposto ad una delle parti del contratto e al contempo l’evento futuro a partire dal quale si riconducono gli effetti del contratto stesso.
La seconda parte della clausola in esame – “(…) qualora o per motivi non imputabili ad entrambe le parti o in caso di riscontri non veritieri a quanto sopra convenuto, le somme che il Sig. B si obbliga a versare alla Sig.ra A, saranno dalla stessa restituite al Sig. B (…)”- segna le conseguenze contrattuali inerenti al verificarsi della condizione sopra identificata.

In tema di condizione risolutiva, così come statuito dalla giurisprudenza della Suprema Corte (ex plurimis: Cassazione Civile, sez. II, 15 novembre 2006, n. 24299, Cassazione Civile, sez. II, 24 novembre 2003, n. 17859), viene riconosciuto che le parti, nell’ambito dell’autonomia privata, possono ricondurre all’adempimento o all’inadempimento quale evento condizionante l’efficacia del contratto sia in senso sospensivo, che in senso risolutivo. Tale previsione, ovvero la previsione che fa dipendere dal comportamento della parte l’effetto risolutivo del negozio, non configura una illegittima condizione meramente potestativa. E’ da evidenziare che, in tali circostanze, l’inadempimento, lungi dal risolversi esclusivamente a favore della parte inadempiente, legittima la controparte del negozio a richiedere l’applicazione di quanto convenuto: nella specie la restituzione delle somme versate.
In tal senso, pur rimanendo la condizione ben distinta dalla prestazione, il concreto adempimento di una delle parti è stato concordemente dedotto quale condizione la cui esecuzione della prestazione costituisce non solo l’oggetto di un obbligo concordemente assunto, ma anche l’evento condizionante l’efficacia della pattuizione (Cfr. Cass. 10 ottobre 1975, n. 3229).
Pertanto, nessuna incompatibilità di principio può sussistere tra condizione ed esecuzione di una prestazione essenziale, potendosi considerare ammissibile la deducibilità della prestazione quale evento condizionante (sul punto la giurisprudenza si è avvalsa richiamando l’art. 1322 c.c.: cfr. Cass. 8 agosto 1990 n. 8051).

Tale ricostruzione è sicuramente più ardua in tema di diritto, ma non è del tutto da scartare considerata anche la giurisprudenza richiamata.

L'articolo Tribunale di Palermo Sentenza n. 466/09: clausola risolutiva espressa e condizione risolutiva è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo, con le sentenze numero 1414 e 1482 del 2008, prosegue nella sua attività di analisi e di giudizio sui casi di responsabilità dell’intermediario finanziario nella collocazione di titoli mobiliari.
In entrambe le sentenze vengono rigettate le domande degli attori tese:

• Con riferimento alla sentenza n.  1414 /2008 alla nullità ed al risarcimento del danno per responsabilità contrattuale;
• Con riferimento alla sentenza n. 1482/2008 alla sola nullità del contratto di intermediazione.

Scarica la Sentenza del Tribunale di Palermo n. 1414 del 2008

Scarica la Sentenza del Tribunale di Palermo n.1482 del 2008

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• Tribunale di Roma Sentenza n. 4187/2007. Intermediazione mobiliare, bond Cirio
• Cassazione civile Sentenza, Sez. SS.UU., 19/12/2007, n. 26724 e 26725. Intermediazione finanziaria, nullità del contratto e risarcimento del danno.

Abbiamo già ampiamente discusso, negli articoli sopra evidenziati, delle problematiche relative alla nullità del contratto, alla responsabilità contrattuale o precontrattuale. Sul punto il Tribunale di Palermo non si discosta dalle precedenti pronunce.

Nel prosieguo dell’articolo, invece, effettueremo due brevi considerazioni di carattere procedurale.
Con riferimento alle dette sentenze analizzeremo quali siano le preclusioni in relazione alla modificazione delle domande ed eccezioni.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1414/2008. Preliminari questioni attinenti al rito societario: tempestività e tardività delle eccezioni.

Il Tribunale di Palermo, preliminarmente, rigetta le eccezioni di parte attrice specificatamente attinenti all’aspetto rituale della domanda.
La causa era stata introdotta con ricorso ex art. 19 D.Lgs. 5/2003. Il Giudice aveva considerato la questione non di semplice definizione e, quindi, aveva disposto il proseguimento della causa con il classico schema del rito societario.

All’esito dello scambio di memorie, nell’istanza di fissazione di udienza, parte attrice aveva richiesto, in via preliminare, di dichiarare l’intervenuta decadenza della convenuta dal diritto di formulare nuove eccezioni di merito contenute nella memoria ex art. 7 D.lgs. 5/2003 poiché tali eccezioni non costituivano argomentazioni in replica alle difese spiegate da parte attrice nei propri atti, bensì argomenti del tutto nuovi introdotti surrettiziamente dalla convenuta.
Il Tribunale respinge tali rilievi sulla base delle seguenti considerazioni:

(…)nessuna preclusione sussiste a che parte convenuta, nella suddetta memoria, formuli nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio qualora siano conseguenza delle difese spiegate da parte attrice. Ed invero, nel caso di specie, la dedotta nullità del contratto di acquisto in quanto concluso dalla sola XXXXXXX e non congiuntamente da entrambe le attrici (madre e figlia n.d.r.) motivata in modo assai stringato in atto di citazione, è stata ulteriormente sviluppata dalle attrici nella emmoria ex art. 6 D.lgs. 5/2003, con la conseguenza che l’istituto di credito convenuto ha, a sua volta, sviluppato le proprie difese sul punto nella successivamemoria ex art.7 D.lgs. 5/2003.

Sul punto ricordiamo che, successivamente alla comparsa di risposta, parte attrice ex art. 6 D.lgs. 5/2003 può:

a) precisare o modificare le domande e le conclusioni gia’ proposte;
b) proporre nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle difese proposte dal convenuto;
c) dichiarare che intende chiamare un terzo ai sensi dell’articolo 106 del codice di procedura civile, se l’esigenza e’ sorta dalle difese del convenuto;
d) depositare nuovi documenti in cancelleria, ovvero formulare nuove richieste istruttorie.

Tale possibilità di ampliamento del thema decidendum e del thema probandum, in tal maniera riconosciuta dal rito societario alla parte attrice, proprio per esigenze di parità processuale è stata riconosciuta dal legislatore anche alla parte convenuta ex art. 7 comma 1 – D.lgs. 5/2003:

Il convenuto, se non ritiene di notificare istanza di fissazione di udienza, puo’ notificare, nel termine fissatogli a norma dell’articolo precedente o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e richieste istruttorie, nonche’ la fissazione di un termine, non inferiore a sedici giorni dalla notificazione, per una ulteriore replica.

Per tanto possiamo concludere che i limiti di modificazione della domanda e delle richieste istruttorie sono quelli previsti dalle prime due memorie di replica. E’ da dire che le successive memorie in alcun modo possono ampliare l’oggetto della causa, ma possono essere di ausilio per una migliore specificazione delle pretese e delle eccezioni già formulate nei precedenti atti.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1482/2008. Mutamento di rito: il limite preclusivo del disconoscimento dei documenti

Nella seconda Sentenza (Tribunale di Palermo n 1482/2008), i Giudicicolgono l’occasione, preliminarmente, per effettuare alcune precisazioni in ordine al disconoscimentooperato da parte attrice, su alcuni documenti allegati dalla convenuta Banca.
E’ bene precisare che il giudizio era stato inizialmente incoato, con rito ordinario, presso la sezione distaccata del Tribunale. La Banca si era regolarmente costituita depositando tutta la documentazione ed eccependo il difetto di attribuzione del giudice della sezione distaccata.
Quest’ultimo aveva disposto il mutamento di rito e trasmesso il fascicolo al Tribunale di Palermo.

L’attore con l’atto di citazione in riassunzione e  memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, si era riservato di chiedere la verificazione delle firme sui documenti allegati dalla parte convenuta.
La Banca eccepiva nei propri atti l’irritualità del presunto disconoscimento di parte attrice e comunque la tardività dello stesso.
Infatti: in primo luogo controparte avrebbe dovuto espressamente disconoscere i documenti con il primo atto successivo alla produzione (ovvero con l’atto di riassunzione, cosa evidentemente non fatta).
In secondo luogo non spetta a parte attrice chiedere la verificazione delle firme, tale onere, infatti, sarebbe potuto eventualmente spettare solo ed esclusivamente alla convenuta qualora avesse inteso comunque avvalersi dei summenzionati documenti.
Infine, veniva stigmatizzata la formula utilizzata nell’atto difensivo attoreo, ovvero la riserva di chiedere la verificazione: non si tratta di un disconoscimento esplicito, non si tratta di un disconoscimento implicito, non si tratta di un atto che rientra nelle facoltà di controparte.
In verità parte attrice aveva due possibilità: o disconoscere i documenti già prodotti dalla Banca, o nulla rilevare: tertium non datur.
La così detta riserva di chiedere la verificazione, risulta essere una formula, ancorché una richiesta, assolutamente inammissibile ai sensi dell’art. 215 n. 2 c.p.c.
Infatti la preclusione contenuta proprio nell’art. 215 c.p.c. è stata sempre e costantemente interpretata dalla giurisprudenza in modo molto rigoroso. L’onere del disconoscimento, infatti, deve essere assolto entro la prima udienza successiva alla produzione della scrittura, addirittura anche se tale udienza sia di mero rinvio, ovvero con il primo atto difensivo successivo.

In tal senso il tribunale di Palermo osserva, anche con riferimento alle due tranches processuali (quella svoltasi innanzi alla sezione distaccata e quella, successivamente, portata alla competenza del tribunale in composizione collegiale):

Le porzioni di procedimento celebrate innanzi alla sezione distaccata di Partinico costituiscono due fasi di un unico procedimento inscindibilmente tra loro legate  dalla previsione dell’art. 1 comma V, d.lgs. 5/2003 il quale, per l’ipotesi di adozione di forme processuali diverse  in cause c.d. commerciali, prescrive che il giudice pronunci il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal ruolo, soggiungendo che dalla pronunzia o dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono i termini per la riattivazione del giudizio con la scambio di memorie ex art. 6 d.lgs. 5/2003o art. 7 d.lgs. 5/2003.
Ne deriva l’affermazione dell’onere dell’attore di provvedere al disconoscimento della firma apposta in calce ai documenti sopra indicati già con la memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, per quanto denominata atto di citazione in riassunzione, onde evitare la formazione del riconoscimento implicito.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze n. 1414 e 1482 del 2008. Responsabilità dell’intermediario. Bond Cirio e Finmek. Rito societario: tempestività delle domande ed eccezioni. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo con le Sentenze 696/2008 del 13/02/2008; e 820/2008 del 18/02/2008 torna ad occuparsi rispettivamente dei casi Parmalat e Cirio, con riferimento alla responsabilità dell’ente intermediatore (in questo caso la Banca) per la collocazione dei suddetti titoli.

Le due sentenze sopra evidenziate pervengono a conclusioni diverse seguendo, tuttavia, il medesimo ragionamento, ciò a dimostrazione, se è possibile ancora una volta, che ogni causa è una storia a sé stante, ma anche e soprattutto l’analisi delle due sentenze evidenzia come sulla materia vi sia ancora molto da dire.

Scarica la Sentenza Tribunale di Palermo 696/08 bond Parmalat

Scarica la Sentenza Tribunale di Palermo 820/2008 bond Cirio

Se nella Sentenza 696/08 il Tribunale accoglie le doglianze della parte attrice che nei propri atti richiedeva la nullità, l’annullamento ovvero la risoluzione del contratto, oltre che il danno esistenziale ed i danni ultronei, nella Sentenza 820/2008 il Tribunale respinge le domande di parte attrice.
Nel prosieguo dell’articolo analizzeremo brevemente i punti di contatto fra le due sopra citate sentenze:

• Abbandonata definitivamente la tesi della nullità del negozio giuridico
• Responsabilità contrattuale o precontrattuale?
• La quantificazione del danno in caso di responsabilità precontrattuale in tema di collocamento di strumenti finanziari

Abbandonata definitivamente le tesi della nullità del negozio giuridico in caso di inosservanza degli obblighi informativi

In entrambe le Sentenze il Collegio giudicante:

Rigetta le domande di nullità/annulabilità per violazione da parte della banca e del promotore di norme di comportamento previste dal T.U.F., ovvero quelle norme che, genericamente e complessivamente considerate, impongono una corretta informativa preventiva da fornirsi al cliente, una valutazione obiettiva e subiettiva del rischio cui lo stesso va incontro nell’acquisto di strumenti finanziari ed un comportamento successivo all’acquisto.

In particolar modo, ad esempio proprio nella Sentenza del Tribunale di Palermo 696/08, avente ad oggetto i bond Parmalat, il Tribunale evidenziava:

“Dalla qualificazione in termini di norma imperativa di legge dei precetti comportamentali che sovrintendono all’operato degli intermediari finanziari discenderebbe, ai sensi dell’art. 1418 c.c. commi I e III, l’affermazione di nullità degli atti negoziali conclusi in loro dispregio; e da tali orientamenti giurisprudenziali discende la domanda di nullità proposta dall’attrice.
Il Tribunale ritiene di non (più) condividere l’interpretazione appena richiamata. (…) La nullità del contratto per norme imperative, ai sensi dell’art. 1418 c.c. comma I, postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziali, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento in detta ipotesi. (…) Di conseguenza non può sanzionarsi con la nullità il negozio ove risulti inosservato l’obbligo informativo perché l’informazione non assurge a requisito dell’atto a pena di nullità (…).”

Tale concetto è perfettamente coincidente a quanto espresso nella Sentenza 820/2008, avente ad oggetto i bond Cirio:

“(…) La violazione di tali obblighi comportamentali non determina tuttavia la nullità dell’operazione eseguita, rimedio invocato in prima battuta dagli attori.
Dalla qualificazione in termini di norma imperativa dei precetti comportamentali che sovraintendono l’operato degli intermediari finanziari (funzionali alla preservazione di interessi pubblicistici, anche di rango costituzionale -art. 47 Cost. – identificabili nella tutela dei risparmiatori uti singoli, del risparmio pubblico, come elemento di valore dell’economia nazionale, dell’efficienza del mercato dei valori mobiliari, con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica), non discende, infatti, in via automatica, ai sensi dell’art. 1418 comma I e III, c.c., l’affermazione di nullità virtuale degli atti conclusi in loro dispregio.
Quantunque i giudici di merito, ed in un’occasione questo Tribunale, abbiano talora accordato il rimedio della nullità, La Suprema Corte ha di recente manifestato di reputare corretta unicamente la soluzione dei rimedi risarcitori e risolutori”.

Sembra, pertanto, definitivamente tramontata la teoria della nullità dei contratti in tema di intermediazione mobiliare allorquando l’intermediatore, presumibilmente, non abbia ottemperato alle regole previste dala T.U.F. e dal Regolamento Consob 11522/98.

Tale impostazione era stata enucleata per la prima volta con una illuminante sentenza della Suprema Corte, la n. 19024 del 2005, poi ribadita dai giudici del Tribunale di Novara con due sentenze, la n. 14 del 10 gennaio 2006 e la n. 277 del 6 febbraio 2006 (che lo scrivente ritiene particolarmente significative), e, successivamente, anche dal Tribunale di Palermo con la sentenza 2555/06.
L’importanza della Sentenza della Suprema Corte, sopra citata, va tuttavia, anche oltre la tematica della nullità del negozio.

Responsabilità Contrattuale o precontrattuale?

Su tale tematica vogliamo iniziare citando proprio la Sentenza della Suprema Corte n. 19024 del 2005:

“L’assunto su cui si fonda la sentenza impugnata è che tali regole attengono alla fase delle trattative precontrattuali e che, pertanto, la loro inosservanza non può determinare la nullità del contratto, pur non essendo revocabile in dubbio che esse abbiano carattere imperativo (retro, p. 3).
L’affermazione è corretta. La “contrarietà” a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c., quale “causa di nullità” del contratto, postula, infatti, che essa attenga ad elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.) I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n. 111); (…)

Nè potrebbe sostenersi che l’inosservanza degli obblighi informativi sanciti dal citato art. 6, impedendo al cliente di esprimere un consenso “libero e consapevole” avrebbe reso il contratto nullo sotto altro profilo, per la mancanza di uno dei requisiti “essenziali” (anzi di quello fondamentale) previsti dall’art. 1325 c.c. Invero, le informazioni che debbono essere preventivamente fornite dall’intermediario, a norma del citato art. 6, non riguardano direttamente la natura e l’oggetto del contratto, ma (soltanto) elementi utili per valutare la convenienza dell’operazione e non sono quindi idonee ad integrare l’ipotesi della mancanza di consenso. 6.2 – Del resto, contrariamente a quel che mostra di ritenere il ricorrente, non è affatto vero che, in caso di violazione delle norme che impongono alle parti comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative e nella formazione del contratto, la parte danneggiata, quando il contratto sia stato validamente concluso, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti.

Si è però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (1440 c.c.).

Scarica la Sentenza della Corte di Cassazione n. 19024 del 2005

Sul punto, peraltro, è intervenuta di recente la stessa Cassazione a Sezioni Unite, con le sentenze del 19/12/2007, n. 26724 e n. 26725 (di cui abbiamo già parlato in questo articolo), dove è stato chiarito che la violazione degli obblighi di informazione può dar luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo al risarcimento dei danni, ove quest’ultimi avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti.
Si tratterà di responsabilità contrattuale, (risoluzione del contratto), quando si tratta di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto.

Viene, quindi, posta una chiara distinzione tra le norme di comportamento dei contraenti e le norme di validità del contratto.
L’ipotesi di violazione delle prime (norme di comportamento dei contraenti), sia nella fase prenegoziale, che nel corso del rapporto, se non stabilito altrimenti dalla legge, produce responsabilità e può essere causa di risoluzione del contratto se è motivo afferente al non corretto adempimento del dovere di protezione e degli obblighi di prestazione gravanti sul contraente. In alcun modo può dirsi che tale situazione incida sulla genesi dell’atto negoziale (ed in tal senso non può causare la nullità).
In tal senso, non si può sostenere che l’interesse alla correttezza del comportamento degli intermediari finanziari abbia una particolare rilevanza al fine di garantire il buon funzionamento dell’intero mercato, e, quindi, che la violazione dei doveri comportamentali dell’intermediario, nella fase delle trattative del rapporto, possa riflettersi sulla validità genetica del contratto stipulato con il cliente.

Nelle sentenze del Tribunale di Palermo, tuttavia, abbandonata quindi la tesi della nullità, si continua a far riferimento alla responsabilità contrattuale dell’intermediatore finanziario.
Nella Sentenza 696/08, avente ad oggetto i bond Parmalat, si giunge a condannare l’istituto di credito per carenti informazioni sul titolo, mentre nella Sentenza 820/2008, avente ad oggetto i bond Cirio, invece, è stata pienamente riconosciuta la correttezza dell’operato della banca intermediatrice.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, non si può rilevare che entrambe le sentenze si discostano dalle più recenti pronunce della Suprema Corte.
Ed in tal senso non si può non evidenziare che, nel caso in cui nell’atto introduttivo non venga espressamente inserita la richiesta di risarcimento nascente da responsabilità precontrattuale, secondo il principio che lega indissolubilmente il chiesto ed il pronunciato, nessuna condanna può essere, eventualmente, inflitta (in caso di accertamento della carente informativa) al soggetto intermediatore.

La quantificazione del danno in caso di responsabilità precontrattuale in tema di collocamento di strumenti finanziari

Citiamo ancora una volta la Sentenza della Suprema Corte n. 19024 del 2005, anche per evidenziare il metodo di quantificazione del danno nascente da responsabilità precontrattuale in situazioni come quelle sopra evidenziate quantum debeatur:

“6.3 – Si afferma comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è limitato al c.d. “interesse negativo” e deve, pertanto, essere commisurato alle spese sostenute per le trattative rivelatesi poi mutili e alle perdite subite per non usufruito di occasioni alternative di affari, non coltivate per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio 2004, n. 14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26 ottobre 1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973). È tuttavia evidente che, quando, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma “sconveniente”, il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il c.d. interesse positivo), non può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena considerate, avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comportamento doloso (o, comunque, non conforme a buona fede) a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico” determinato dal contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto” (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956).
Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi”.

Risulta, quindi, evidente la necessità di una corretta qualificazione giuridica delle fattispecie come quelle sopra evidenziate, anche al fine di poter esattamente commisurare e quantificare i danni.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze 696/2008 e 820/2008. Intermediazione mobiliare: strumenti finanziari, bond Parmalat e Cirio. Responsabilità contrattuale o precontrattuale? è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Corte di Cassazione SS. UU. civili, con la Sentenza 6 novembre – 18 dicembre 2007 n. 26617, ha statuito che nelle obbligazioni pecuniarie – nelle quali non sia imposta una diversa modalità di pagamento – il debitore ha facoltà di pagare o in moneta avente corso legale nello Stato, o mediante consegna di assegno circolare.
Se nel primo caso, come di consueto, è imposto al creditore di accettare il pagamento, nel secondo – pagamento attraverso assegno – il creditore può rifiutare il pagamento solo per giustificato motivo.
Il giustificato motivo sarà valutato alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede oggettiva.
E’ rilevante, infine, sottolineare che l’estinzione dell’obbligazione, nel caso in cui questa venga adempiuta attraverso pagamento con assegno, avviene quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro. Ricade, pertanto, sul debitore il rischio dell’inconvertibilità dell’assegno.

Sommario:

1. Premessa: legificazione ed interpretazione delle norme;
2. Quadro evolutivo dell’estinzione di una obbligazione pecuniaria;
   
3. La sentenza Corte di Cassazione 26617/2007: il caso;
4. La normativa vigente: l’art. 1277 c.c., l’art. 1175 c.c. e gli altri provvedimenti normativi;
5. Il principio di diritto: l’interpretazione dell’art. 1277 c.c. e la differenziazione delle forme di pagamento.

Premessa: legificazione ed interpretazione delle norme

Il diritto, considerato come complesso di norme che regolano una società organizzata, deve necessariamente adeguarsi ai mutevoli cambiamenti etico-sociali ed economici che con il trascorrere del tempo presiedono alla vita della società stessa.
L’adeguamento a tali cambiamenti può avvenire: o attraverso il recepimento legislativo delle mutate condizioni sociali, ovvero attraverso un ripensamento, una interpretazione attuale delle norme presenti nell’ordinamento giuridico.
Lo stesso Giustiniano aveva ben chiara questa vitalità del diritto oggettivo, che cambia e si trasforma nel corso del tempo, e nel tentativo di sfuggire all’incertezza di una applicazione disomogenea delle norme, aveva concepito il suo Corpus Iuris Civilis come un opera in continua modificazione. A tal riguardo non si può non rilevare che la velocità dei cambiamenti della vita quotidiana supera, di gran lunga, la capacità di adeguamento delle norme. Per cui vi sarà sempre un gap tra realtà e legislazione.
Se la riduzione di tale distanza tra le esigenze mutevoli di una società e la realtà codificata di una legislazione può essere diminuita (si badi bene: solo diminuita, mai azzerata) da un potere politico forte ed autoritario con una pronta normazione, in questo caso, tuttavia, si dovrà pagare il prezzo di una riduzione della realtà democratica di un paese.
Altrimenti l’unico modo per rendere più attigue ed omogenee le esigenze economico-sociali di un paese con la realtà normativa, è quella di una interpretazione del diritto vigente in chiave evolutiva. In quest’ultimo caso, tuttavia, il rischio è quello di uno snaturamento delle disposizioni normative e soprattutto di il rischio è quello di una interpretazione continuamente e repentinamente cangiante (sentenze discordanti a breve lasso di tempo le une dalle altre) con l’inevitabile male supremo, ovvero: l’incertezza del diritto.
Riteniamo che, in una visione ideale del diritto, sarebbe necessario ricorrere alla legificazione quando strettamente necessario e legificando in un ottica di ampio respiro temporale; d’altro canto, il modo più realistico e concreto per ridurre il gap tra realtà e legislazione è quello di ricorrere, là dove necessario., ad una interpretazione attuale delle norme ed anche in questo caso avendo sempre a mente che l’interpretazione fornita della legge deve essere uniforme ed e valevole per il futuro.

Quadro evolutivo dell’estinzione di una obbligazione pecuniaria

Questa premessa prende spunto proprio dal caso offerto alla Corte di Cassazione e riguardante l’art. 1277 c.c. che recita al I comma:

Art. 1277. Debito di somma di denaro.
I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale.

Il che vuol dire, come risaputo, che ancor oggi l’unico modo per adempiere validamente ad una obbligazione pecuniaria (il cui valore sia al di sotto di € 12.500,00) è quella di pagare in contanti.
Come conciliare tale disposizione con una realtà economico-sociale nella quale l’uso della moneta corrente diventa sempre più marginale?
Non si può infatti non rilevare che ormai è divenuta una realtà globale (non più una tendenza) che i pagamenti vengono effettuati con metodi alternativi alla moneta corrente.

Si pensi che negli USA finanche i quotidiani vengono acquistati tramite carta di credito e che molte delle transazioni vengono effettuate tramite internet.

Inoltre, non si può non evidenziare come la carta moneta non sia più accettata dalla P.A. per la quasi totalità delle operazioni, per le quali è stata abolita delle casse negli uffici (ad esempio: per il pagamento delle imposte di registro è previsto l’obbligo di versamento a mezzo degli istituti bancari).
Abbiamo assistito all’emanazione di numerosi provvedimenti legislativi che hanno vietato l’uso della moneta contante al fine di contrastare l’evasione fiscale e di impedire il riciclaggio del denaro sporco.

Il D.L. 3 maggio 1991 n.143: “Provvedimenti urgenti per limitare l’uso del contante e dei titoli al portatore nelle transazioni del sistema finanziario a scopo di riciclaggio” (successivamente convertito con la L. 5 luglio 1991 n. 197) prevede espressamente il divieto del trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore anche in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore da trasferire fosse complessivamente superiore a 12.500,00 euro.

Per i professionisti, con il D.L. 4 luglio 2006 n. 223, si è posto un severo argine al pagamento in contanti per notule.

In ultimo, non si può prescindere dal rilevare come l’introduzione delle nuove tecnologie e dei nuovi rapporti personali e commerciali abbiano radicalmente cambiato i sistemi e le modalità di pagamento.
Ad esempio una società, la Check Free Corporation ha inventato RemoteDepositCapture, un apparecchio come quello che tutti abbiamo visto alla cassa in banca, nella quale l’addetto passa l’assegno che viene automaticamente letto e contabilizzato, concepito oggi nella versione destinata agli “utenti finali”.

“I clienti vogliono essere in grado di depositare assegni senza dover andare in banca”, dice Rod Springhetti, VP di CheckFree. “E le banche vogliono poter offrire questo servizio (in HomeBanking, ndR). Ritengo che la possibilità di incassare un assegno a distanza divenga parte delle caratteristiche standard dell’online banking”.

(via Punto Informatico)

Pertanto siamo innanzi, non solo a delle ormai mutate consuetudini sociali ed economiche in ordine all’estinzione delle obbligazioni pecuniarie, ma siamo in presenza di una ben precisa linea programmatica legislativa nella quale si cerca di limitare l’uso del contante.
La giurisprudenza non poteva non prendere atto di tali mutate condizioni.

La sentenza Corte di Cassazione 26617/2007: il caso

Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte prende le mosse dall’opposizione all’esecuzione immobiliare proposta dal debitore.
Il Tribunale in primo grado rigettava l’opposizione e la Corte di Appello confermava il rigetto sulla base che l’offerta a mezzo assegno circolare della somma dovuta al creditore e da questi rifiutata, non aveva estinto l’obbligazione. Pertanto il titolo costitutivo – una sentenza- aveva conservato la propria efficacia.
Il debitore, quindi proponeva ricorso per cassazione, rimesso, poi, dalla terza Sezione Civile alle Sezioni Unite.
Il motivo del ricorso consisteva nella violazione e falsa applicazione degli artt. 1210, 2910 primo comma c.c., 615 c.p.c in relazione all’art. 360, n. 3 c.p.c.
In sostanza il ricorrente sosteneva che il giudice di merito avrebbe dovuto dichiarare estinta l’obbligazione ed accogliere l’opposizione dal momento che era stata offerta con assegno circolare la somma indicata nel precetto e le spese della procedura esecutiva.
Veniva richiamato il principio secondo cui la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo al pagamento effettuata con somme di denaro, estingue l’obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che a norma dell’art. 1175 c.c. gli impongono di prestare la sua collaborazione all’adempimento dell’obbligazione.

Come detto, la Coprte di Cassazione a Sezione Unite, accoglieva il ricorso e cassava in relazione alla sentenza impugnata e rinviava ad altra sezione della Corte di Appello.

La normativa vigente: l’art. 1277 c.c., l’art. 1175 c.c. e gli altri provvedimenti normativi

L’interpretazione costante dell’art. 1277 c.c. è stata quella secondo cui la consegna al creditore da parte del debitore di un assegno circolare rappresentasse una ipoetsi di datio pro solvendo, tale per cui non si potesse prescindere dal consenso del creditore nell’ipotesi in cui si volesse estinguere il debito con modalità diverse dal pagamento con moneta corrente.
Secondo una non recentissima pronuncia della Corte di Cassazione (Cassazione Sentenza n. 12324/2005) le uniche ipotesi in cui il disposto dell’art. 1277 c.c. poteva essere derogato, sono quelle in cui:

• Vi sia un precedente accordo tra debitore e creditore;
• Vi sia una pratica costante e preesistente fra le parti;
• Vi siano degli usi negoziali che consentano la datio pro solvendo dell’assegno in luogo del contante.

In tutti gli altri casi si è sempre sostenuto che il debitore non può adempiere in altro modo alla propria obbligazione pecuniaria se non tramite moneta avente corso legale nello Stato.

Con questa sentenza, già preannunciata da una chiara inversione di tendenza giurisprudenziale che recepiva le mutate esigenze tendenti alla velocizzazione ed alla sicurezza dei rapporti economici (Cassazione Sezione Lavoro, Sentenza 21 dicembre 2002 n. 18240), dicevamo, con questa sentenza la Corte ripensa l’art. 1277 c.c. anche alla luce dell’art. 1175 c.c. affermando che il rifiuto dell’assegno circolare nei rapporti tra debitore e creditore può rivelarsi contrario al principio di buona fede, considerato la sicurezza del buon fine dell’assegno circolare ed il relativo aggravio per il creditore nella riscossione.

In sostanza la Corte ha affrontato il valore dell’assegno circolare quale mezzo di pagamento anziché di titolo di credito, svecchiando non poco la normativa di settore.
Se, infatti poniamo mente alla questione, non possiamo non rilevare come la moneta non sia l’oggetto del pagamento (bensì il suo valore/quantità), per cui tale mezzo non è altro che una diversa modalità di adempimento.
In tal senso non si può non riconoscere l’efficacia solutoria anche alla c.d. “moneta scritturale” a condizione che offra condizioni assolute di sicurezza circa la sua riscossione.

Inoltre, argomentato proprio sulla buona fede ex art. 1175 c.c. che deve presiedere fra entrambe le parti (creditore e debitore) nei rapporti socio-economici, si è posto un argine a delle distorsioni che potevano verificarsi nell’ambito del diritto e, consequenzialmente si è posto un “alt” a quei possibili “abusi di diritto” già sanzionati nel nostro codice in quelle norme che sanzionano tutti quei comportamenti finalizzati ad esercitare un diritto per realizzare interessi diversi da quelli in vista dei quali il diritto stesso è riconosciuto dall’ordinamento (ricordiamo art. 833 c.c. – atti emulativi, art. 1206 c.c. – mora del creditore; art. 1227 c.c. II comma – concorso del fatto colposo del creditore; art. 1344 c.c. – contratto in frode alla legge; art. 1362 c.c. – intenzione dei contraenti; art. 1375 c.c. – buona fede nell’esecuzione del contratto).
Possiamo infatti immaginare la situazione in cui il creditore rifiuti il pagamento della somma di denaro esclusivamente al fine di far dichiarare l’inadempienza del debitore, quindi la suamorosità, potendo richiedere, ad esempio, la risoluzione del contratto.

In tal senso, il ricorso a tale interpretazione combinata degli artt. 1277 c.c. e dell’art. 1175 c.c. consente di recuperare il vero valore attuale della norma relativa all’adempimento delle obbligazioni pecuniarie conferendo alla normativa non solo un taglio attuale, ma oseremo dire anche più giusto.

Il principio di diritto: l’interpretazione dell’art. 1277 c.c. e la differenziazione delle forme di pagamento.

Premesso che il principio di diritto così enucleato dalla Suprema Corte vale nelle obbligazioni pecuniarie il cui importo è inferiore ad € 12.500,00 o per le quali non è imposta per legge una diversa modalità di pagamento, viene stabilito che il debitore ha facoltà di pagare o con moneta avente corso legale nello Stato o mediante assegno circolare.
Nel primo caso il creditore in alcun modo potrà rifiutare il pagamento; nel secondo, invece, lo potrà rifiutare solo per giustificato motivo da valutare a seconda dei casi. In tal senso si deve precisare che le ragioni del diniego al pagamento a mezzo assegno deve essere effettuata secondo la regola della buona fede oggettiva (art. 1175 Comportamento secondo correttezza; art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale; art. 1366 Interpretazione di buona fede; art. 1375 Esecuzione di buona fede).

Tuttavia rimane rilevante effettuare una considerazione in relazione alle due forme di pagamento.
L’estinzione dell’obbligazione con effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso attraverso la materiale datio della moneta.
Nel caso di pagamento attraverso assegno l’effetto liberatorio si verifica allorché il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica della somma di denaro, per cui se per un qualsiasi motivo, anche illegittimo da parte della banca, quest’ultima non corrisponde la provvista al creditore, non può attuarsi l’effetto solutorio.

L'articolo Cassazione SS.UU. civili Sentenza n. 26617/2007. Il pagamento con assegno circolare ha valore satisfattivo. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.