Il Tribunale di Catanzaro con l’ordinanza emessa in data 29 aprile 2009 (sotto per il testo), interpreta  l’inciso inerente il richiamo di cui ai commi 1, 2, e 3 D.Lgs 5/2003, nel senso che la parte alla quale spetta dedurre secondo l’alternanza degli scambi di memorie o provvede a notificare il proprio atto difensivo entro il termine di legge (o in quello più ampio assegnatole dalla controparte), così manifestando la volontà di proseguire la fase preparatoria, ovvero deve notificare l’istanza di fissazione d’udienza (sempre nel termine di legge di 20 giorni) – così ponendo fine agli scambi.
Il mancato rispetto di tale ultimo termine comporta l’estinzione del giudizio.

In questo articolo avevamo compiuto una lunga disamina sull’art. 8 D.Lgs 5/2003 elencando la giurisprudenza maggioritaria e minoritaria sull’articolo in questione.

Con l’ordinanza in commento il Tribunale di Catanzaro aderisce, pertanto, alla tesi maggioritaria secondo cui, come detto:

“Come appare evidente, le citate lettere a) e b) (ndr: dell’art. 8 d.lgs 5/2003) stabiliscono entrambe che parte attrice può notificare alle parti l’istanza di fissazione d’udienza nel termine di venti giorni dalla notifica di uno scritto difensivo delle altre parti (rispettivamente la comparsa di risposta del convenuto o del terzo chiamato) cui non si intende replicare ovvero dal termine che le altre parti si vedevano assegnato per la notifica di uno scritto, e che evidentemente sia trascorso senza che lo scritto sia stato notificato, altrimenti sarebbe stata applicabile la prima disposizione (cfr. Trib. di Firenze 2 febbraio 2006, Redazione Giuffrè 2006).
E’ ragionevole, dunque, interpretare allo stesso modo anche la lettera c), che viene in rilievo nel caso in questione e quindi ritenere che il termine sia sempre di venti giorni, decorrente alternativamente dalla notifica dello scritto di controparte cui non si intende replicare p, in mancanza, dal termine entro il quale le altre parti avrebbero dovuto notificare il proprio scritto difensivo.
Irragionevole, al contrario, sarebbe una diversa interpretazione, a mente della quale parte attrice godrebbe di un dooppio termine per sollecitare la fissazione d’udienza, termine alternativamente decorrente dalla notifica della comparsa cui non si intende replicare pvvero dalla scadenza del termine per notificare alle altre parti processuali le repliche di parte attrice“.

Riassumendo: nel nuovo rito societario la parte che si vede notificato un atto (sia esso la comparsa di risposta, ovvero una memoria), deve necessariamente scegliere tra replicare (entro il termine assegnato), ovvero notificare l’istanza di fissazione d’udienza (entro venti giorni dalla notifica).
Tertium non datur.
In sostanza una parte che si vede notificato un atto dovrà essere celere nel decidere cosa fare: avrà 30 giorni (se vuole notificare una memoria), 20 giorni se vuole notificare l’istanza di fissazione di un udienza.
La parte, invece, che ha notificato un atto, dovrà necessariamente attendere la scadenza del termine concesso all’altra per replicare, inutilmente decorso tale termine avrà l’ulteriore termine (di 20 giorni) per notificare l’istanza di fissazione d’udienza.

Qui di seguito il testo dell’ordinanza in commento.

Tribunale Di Catanzaro Estinzione 1

L'articolo Tribunale di Catanzaro: ordinanza 29 aprile 2009: rito societario – istanza di fissazione d’udienza – estinzione del giudizio è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

L’istanza di fissazione d’udienza, così come disciplinata dall’art. 8 D.Lgs. 5/2003 e successive modifiche, assume la valenza di un fondamentale momento processuale, nel quale vengono disciplinati gli effetti (in positivo ed in negativo) del giudizio che fuori esce dalla mera disponibilità istruttoria delle parti, per giungere nella fase, per così dire, più propriamente giurisdizionale.

Una delle problematiche maggiormente riscontrate nell’applicazione dell’art. 8 D.Lgs. 5/2003 è quella relativa al computo dei termini per la notificazione della detta istanza.
Problematica che assume valore determinante considerando che a seguito della novella operata con il D.Lgs. 37/04 non solo è stato operato un ‘ampliamento del termine fisso per la notificazione della stessa, originariamente di sedici giorni, poi portato a venti, ma, soprattutto è stata prevista una modificazione della decorrenza dello stesso attraverso l’introduzione dell’inciso “dei termini di cui ai commi precedenti”.
Allo scadere dello stesso si verifica l’inevitabile estinzione del giudizio.

Nel prosieguo dell’articolo verranno analizzate le problematiche inerenti il computo del detto termine anche attraverso le pronunce giurisprudenziali sul tema.

L’art. 8 D.Lgs. 5/2003: i termini decorrenziali dell’istanza di fissazione d’udienza.

L’art. 8 D.Lgs 5/2003 recita:

Istanza di fissazione d’Udienza

1. L’attore può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
a) dalla data di notifica della comparsa di risposta del convenuto cui non intende replicare, ovvero dalla scadenza del termine per la notifica della comparsa di risposta;
b) in caso di chiamata di terzo, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del termine per la notifica della comparsa di risposta;
c) dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare ovvero dalla scadenza del relativo termine.
2. Il convenuto può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine;
b) se sono stati chiamati in causa terzi, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del relativo termine;
c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare ovvero dalla scadenza del relativo termine.
3. Il terzo chiamato ovvero intervenuto può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero ha sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore o del convenuto ovvero dalla scadenza del relativo termine;
b) al di fuori del caso precedente, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare ovvero dalla scadenza del relativo termine.
4. La mancata notifica dell’istanza di fissazione di udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti o del termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto di cui all’articolo 7, comma 2, ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all’articolo 7, comma 3, determina l’estinzione del processo rilevabile anche d’ufficio. Il rilievo d’ufficio è precluso se l’udienza si è comunque svolta con la partecipazione di almeno una parte; in tal caso l’estinzione deve comunque essere eccepita, a pena di decadenza, entro la stessa udienza.
5. L’istanza di fissazione presentata fuori dei casi stabiliti dal presente articolo è dichiarata inammissibile, su richiesta della parte interessata depositata in cancelleria nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifica dell’istanza, dal presidente che, sentite le parti, provvede con ordinanza non impugnabile; con lo stesso provvedimento, il presidente assegna il termine per lo svolgimento delle ulteriori attività eventualmente necessarie.
5 bis. Se nel processo sono costituite più di due parti, l’istanza di fissazione dell’udienza notificata da una di esse perde efficacia qualora, nel termine assegnato, un’altra parte notifichi una memoria o uno scritto difensivo.

Da ciò si ricava che la decorrenza del termine fisso di venti giorni decorre:

• dalla scadenza di cui ai commi precedenti, ovvero i commi 1, 2 e 3;
• dalla scadenza del termine per il deposito (più corretto notifica) della memoria di controreplica del convenuto ex art. 7, comma 2;
• dalla scadenza del termine massimo di ottanta giorni dalla notifica della memoria di controreplica del convenuto ex art. 7 comma 2.

Diciamo subito che con riferimento al punto n. 2 (scadenza del termine per il deposito) tale termine è inesistente all’interno della disciplina del rito societario, sarebbe più corretto riferire tale termine alla notifica della memoria di controreplica del convenuto ex art. 7, comma 2.
Inoltre la Corte Costituzionale, con sentenza 11-24 luglio 2007, n. 321, in G.U. 1° serie speciale 1/8/2007, n. 30, ha disposto l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera a).

Ma, aldilà di tali inconvenienti attribuili a spiacevoli, per così dire, refusi, non si può non rilevare come il computo dei termini così come delineato nella novella pone diversi problemi in quanto il dies a quo a partire dal quale cominciare ad effettuare tale computo come evidente, risulta variabile.

Se nella prima formulazione della legge per il computo dei termini si faceva riferimento a dei termini massimi assoluti, con la successiva modifica si è cercato di scongiurare gli inconvenienti dovuti alla possibile inerzia di una parte nello scambio di memorie introducendo l’inciso “termini di cui ai commi precedenti” (in verità si potevano trovare soluzioni decisamente migliori, considerando che all’interno del detto rito societario la presenza di più di due parti – costituite per chiamata od intervento- potrebbe far precipitare la questione relativa al computo dei termini).

Tesi e giurisprudenza in tema di computo dei termini della notifica dell’istanza di fissazione d’udienza

Sul corretto computo dei termini per la notifica dell’istanza di fissazione d’udienza, onde non inciampare nell’irrecuperabile esito di estinzione del giudizio ex art. 8, comma 4, si è formata una certa giurisprudenza che, sostanzialmente, si divide in due tesi contrapposte sulla corretta interpretazione da dare all’inciso “termini di cui a commi precedenti”.

Diciamo subito che una prima tesi – minoritaria e di prevalente impulso dottrinale – i termini previsti sono quelli di cui ai commi 1, 2, e 3, lett. a), b), c) aumentati di ulteriori venti giorni con riferimento alla prima parte del comma 4.
In sostanza: l’istanza di fissazione d’udienza andrebbe notificata entro quaranta giorni (20+20) dalla data dello scritto avversario cui non si intende replicare (o dalla scadenza del relativo termine).

Secondo la tesi maggioritaria (alla quale diciamo subito che lo scrivente aderisce) i termini di cui al comma 4 sono quelli indicati nelle lettere a), b), c) dei commi 1, 2, e 3.
Pertanto l’istanza di fissazione d’udienza deve essere notificata entro e non oltre i 20 giorni successivi alla scadenza di detti termini.

La tesi minoritaria: l’istanza di fissazione d’udienza e la duplicazione dei venti giorni.

Una certa dottrina (cfr. Briguglio: La riforma delle società. Il processo, a cura di Sassani, Torino, 2003), sostiene che il corretto significato da attribuire alla locuzione “termine dei venti giorni successivi” sia autonomo e del tutto scollegato dalla dinamica degli scambi di memorie ex art. 6 e 7.
In buona sostanza, una volta scaduti i termini previsti dai commi 1, 2, e 3 inizierebe a decorrere nuovamente il termine di venti giorni per proporre la detta istanza. Termine utilizzabile da tutte le parti processuali con l’inevitabile conseguenza che solo allo spirare di questo secondo termine, senza che nessuna parte abbia notificato l’istanza, si verificherebbe l’estinzione del giudizio.

Tale interpretazione si fonda, essenzialmente, sul dato letterale della norma in questione, la quale può essere interpretata nel senso che il termine (20 giorni) decorre dalla scadenza del termine di 20 giorni di cui ai commi precedenti.

Una prima censura a tale interpretazione risiede nel fatto che tale ricostruzione integrerebbe una applicazione abrogativa del comma 4, il quale verrebbe privato di un autonomo ambito applicativo.

In sostanza: i primi tre commi della norma prevedono la facoltà per le parti di notificare l’istanza di fissazione d’udienza, facoltà il cui mancato esercizio rimarrebbe privo di sanzione. Il quarto comma, invece disciplina un onere, per così dire concorrente, di tutte le parti in giudizio, sanzionato con l’estinzione del giudizio.

La giurisprudenza di merito sulla tesi minoritaria in tema di istanza di fissazione d’udienza

TRIBUNALE FOGGIA, ordinanza, 20 luglio 2006

“nel rito societario il termine di venti giorni previsto dall’art. 8, 4 comma, D.Lgs. 5/2003 per la notificazione dell’istanza di fissazione d’udienza decorre, per espressa previsione di legge, dalla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti e riguarda tutte le parti del giudizio”

Anche il TRIBUNALE DI COSENZA, Sentenza n. 1877/08, emessa il 09 luglio 2008, sostiene che:
“Innanzitutto deve essere rigettata l’eccezione di estinzione del giudizio a sostegno della quale la banca convenuta propone una interpretazione dell’art. 8 comma 4 del D.L.vo non condivisibile, in quanto contrastante con il dato letterale. Detta norma correla infatti l’estinzione del giudizio alla mancata notifica dell’istanza di fissazione d’udienza “nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti”. Deve di conseguenza ritenersi che, consumatosi il termine entro cui le parti possono domandare l’udienza ai sensi dei commi 1, 2 e 3 , si apre un ulteriore varco cronologico di venti giorni nel corso del quale le parti possono ancora notificare l’istanza onde evitare l’estinzione del giudizio”.

La tesi maggioritaria sul computo dei termini relativi all’istanza di fissazione d’udienza

Secondo la tesi maggioritaria l’inciso inerente il richiamo di cui ai commi 1, 2, e 3 deve essere letto nel senso che la parte alla quale spetta dedurre secondo l’alternanza degli scambi di memorie o provvede a notificare il proprio atto difensivo entro il termine di legge ovvero in quello più ampio assegnatole dalla controparte – così manifestando la volontà di proseguire la fase preparatoria – ovvero notificare l’istanza di fissazione d’udienza entro il termine di legge o in quello più ampio assegnatole – così ponendo fine agli scambi .

Schematizzando quanto sopra evidenziato:
Nel nuovo rito societario la parte che si vede notificato un atto (sia esso la comparsa di risposta, ovvero una memoria), deve necessariamente scegliere tra replicare (entro il termine assegnato), ovvero notificare l’istanza di fissazione d’udienza (entro venti giorni dalla notifica).
Tertium non datur.
In sostanza una parte che si vede notificato un atto dovrà essere celere nel decidere cosa fare: avrà 30 giorni (se vuole notificare una memoria), 20 giorni se vuole notificare l’istanza di fissazione di un udienza.
La parte, invece, che ha notificato un atto, dovrà necessariamente attendere la scadenza del termine concesso all’altra per replicare, inutilmente decorso tale termine avrà l’ulteriore termine (di 20 giorni) per notificare l’istanza di fissazione d’udienza.

In tal senso accedendo a tale interpretazione, se da un lato l’inconveniente è quello di eliminare la rilevanza del termine previsto dai primi tre commi dell’articolo in esame.

A favore di questa tesi, tuttavia, si pongono ragioni di ordine sistematico, ermeneutico, letterale ed anche teleologico, ovvero conformi alla ratio legis.

Infatti, il momento in cui le parti del giudizio sono certe che che lo scambio delle memorie si è concluso, con conseguenziale definizione del thema decidendum è, nel processo societario, diverso a seconda delle proprie posizioni attive (dover replicare) o passive (attesa della memoria altrui).

L’alternanza degli scambi all’interno del processo societario è fatto di tempi rigidi, collegato ad un sistema di preclusioni relative ai comportamenti attivi od omissivi della parti del giudizio.
Tale sistema risponde perfettamente all’esigenza di riordino processuale in una materia che ha come scopo la riduzione dei tempi del giudizio.

Inoltre il verbo “può” utilizzato nei primi tre commi, è cosa ben diversa dal verbo “deve”, ed in tal senso suggerisce l’idea della possibilità di scelta fra replicare o chiedere la fissazione d’udienza.

In ultimo il principio della parità delle armi implica che non possano essere consentiti ad una parte poteri ultrattivi, ovvero attivarsi per la fissazione d’udienza una volta scaduto il proprio termine per le repliche.

Copiose sono le sentenze e ordinanze che accedono a tale interpretazione.

La giurisprudenza sulla tesi maggioritaria in tema di istanza di fissazione d’udienza

TRIBUNALE DI MILANO, ordinanza, 16 settembre 2004

“La scadenza del termine di trenta giorni dalla notificazione della comparsa di risposta costituisce il momento iniziale di decorrenza del termine di venti giorni prescritto dall’art. 8, c. 2, lett. a), D.L.vo 7/1/2003 n. 5 per la notificazione dell’istanza di fissazione di udienza da parte del convenuto nel caso in cui l’attore non abbia provveduto nè a notificare la memoria di replica, nè a notificare l’istanza di fissazione d’udienza”

TRIBUNALE IVREA, ordinanza, 11 novembre 2004

“Ritenuto che appare sussistere la causa estintiva eccepita da parte attrice, in quanto il convenuto ha notificato l’istanza di fissazione di udienza (il 23 luglio 2004) ben oltre il termine di giorni 20 di cui all’art.8 1 comma, decorrente dal termine da lui assegnato all’attrice (20 giorni dalla notifica), per replicare alla propria memoria notificata il 1 giugno 2004;
- rilevato che l’art.8 non contempla espressamente la fattispecie de qua, ma che tuttavia tale lacuna normativa, come suggerito dalla miglior dottrina, debba essere colmata in base alla ratio legis della disciplina processual-societaria, e quindi si debba far decorrere il termine decadenziale di giorni 20 previsto dal comma 1 dell’art.8, dal momento in cui entrambe le parti sono certe che lo scambio di memorie si è interrotto (e perciò il thema decidendum si è cristallizzato), vale a dire alla scadenza del termine assegnato alla controparte per notificare eventuale replica (termine quindi conosciuto da entrambe le parti in causa).
Non è possibile ritenere che nella fattispecie non sussista un termine massimo oltre il quale si decade dalla possibilità di chiedere tempestivamente la fissazione di udienza, perché ciò contrasterebbe con la ratio che informa tale nuovo rito, di certezza di tempi celeri e predeterminati di definizione dei giudizi.
Né al contempo può essere accolta l’interpretazione delle norme offerta da parte convenuta, la quale ritiene che in caso di inattività dell’attore, il termine decadenziale a carico del convenuto per chiedere la fissazione d’udienza, vada individuato nella previsione dell’ultimo comma dell’art.7, e quindi, a suo dire, entro il termine di 80 giorni dalla notifica della prima memoria di replica da parte dell’attore ( nella specie il 6 maggio). Infatti ad avviso di questo Giudice la previsione dell’ultimo comma dell’art.7 si riferisce alla cosiddetta fase preparatoria, imponendo alle parti un termine massimo di 80 giorni per lo scambio di memorie, nulla avendo a che vedere con la tempistica dell’istanza di fissazione d’udienza, che trova la sua compiuta disciplina nel successivo articolo 8.
In ogni caso il predetto termine di 80 giorni decorre, secondo la lettera della legge, dalla notifica della seconda memoria di controreplica da parte del convenuto, che nella fattispecie non si è neppure verificata, in quanto le parti hanno interrotto la loro attività difensiva allo scambio di una sola memoria di replica e controreplica, ragione per la quale il richiamo fatto dal convenuto al termine di giorni 80 di cui all’ult. comma dell’art.7 appare non appropriato”.

TRIBUNALE DI ROMA, ordinanza , 18 Novembre 2004

“con l’istanza di fissazione dell’udienza, ciascuna delle parti, nel nuovo processo, può chiedere l’intervento del giudice, ponendo fine alla fase introduttiva dello scambio di scritti difensivi, determinando il prodursi delle preclusioni, in punto di eccezioni, difese e richieste di prove, e dando al processo l’impulso necessario e funzionale alla decisione della controversia, tanto che la mancata presentazione di tale istanza, entro i termini che servono ad impedire una dilatazione del procedimento, è causa di estinzione del processo stesso,
- per l’attore, il primo comma della suddetta disposizione prevede che l’istanza di fissazione dell’udienza possa essere promossa “entro venti giorni…dalla data di notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare” (lett.c) e la stessa decorrenza è ripetuta, nei commi successivi, per il convenuto ed il terzo chiamato;
- in questa ipotesi, la notifica dell’istanza è legata dunque ad una scelta strategica della parte, da un lato, di accelerazione del processo e, dall’altro, di concentrazione, potendo così tale parte impedire alle altre di ulteriormente argomentare, modificare il thema decidendum e produrre mezzi di prova;
- decorsi venti giorni “dalla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti” la mancata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza determina poi l’estinzione del giudizio, nella specie eccepita da una delle parti;
- essendo stata notificata dalla Banca 121 P.F. la seconda memoria difensiva ex art.7 in data 8/7/2004, l’attore, non intendendo replicare a detta memoria con propria ulteriore memoria di replica (ex art.6, comma 2, e 7, comma 2), doveva notificare l’istanza per la fissazione dell’udienza, secondo il primo comma dell’art.8, entro il termine di venti gg. e quindi entro il 28/7/2004 o al più, secondo il quarto comma dell’art.8, entro il termine di 20 gg. + 20 gg. e quindi, considerata la sospensione dei termini durante il periodo feriale, entro il 2/10/2004;
- né può dirsi che l’attore doveva comunque attendere il termine, di trenta gg., assegnatogli dalla intervenuta per l’eventuale ulteriore replica, sia perché si tratta di termine concessogli solo per replicare ulteriormente sia perché una tale interpretazione (fare decorrere cioè il termine per la notifica dell’istanza non dalla notifica dell’altrui memoria ma comunque e sempre dalla scadenza del termine ivi concesso), non letterale peraltro, condizionerebbe e ricollegherebbe l’iniziativa di impulso processuale di una delle parti al termine assegnato dalla controparte (con possibili finalità anche di dilatazione del processo);
- l’istanza dell’attore, in quanto notificata solo il 7/10/2004, deve dunque ritenersi tardiva, con conseguente estinzione del giudizio, con compensazione delle spese (considerata anche la complessità e novità delle questioni controverse)”.

TRIBUNALE DI MILANO, ordinanza, 2 dicembre 2004

“che tale interpretazione (con riferimento alla tesi della duplicazione dei 20 giorni, ndr) non appare convincente, poiché svaluta il termine di 20 giorni di cui all’art. 8 co. 1-2-3 (in cui l’uso del termine “può”, anziché “deve” notificare istanza di fissazione di udienza, enfatizza la facoltà alternativa della parte, senza significare affatto una preclusione alla sanzione processuale dell’estinzione) e finisce sostanzialmente per concedere alla parte che non intende replicare un termine di 20+20=40 giorni, sperequato rispetto ai 20 giorni spettanti alla controparte;
che deve ritenersi che l’art. 8 co.4 faccia riferimento al dies a quo dei termini previsti in ciascuna delle ipotesi previste dai comma 1-2-3, il disagevole tenore testuale del co.4 (“la mancata notifica dell’istanza di fissazione di udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini…”) intendendo semmai significare che nel meccanismo di batti e ribatti processuale, caratteristico della c.d. fase introduttiva/preparatoria, il termine decorre a carico della parte a cui è rimessa l’iniziativa;
che quindi, con particolare riferimento alla fattispecie (in cui si applica l’art. 8 co.1 lett.c), l’attrice nel termine di 20 giorni (dies a quo riferito alla data di notifica dell’atto di controparte che impone la necessità di un certo comportamento processuale) poteva replicare ovvero notificare istanza di fissazione di udienza, mentre soltanto la convenuta (in caso di inerzia dell’attrice altrimenti priva di un termine per notificare istanza di fissazione di udienza) spetta il termine dei 20 giorni “successivi”.

Queste sono le ordinanze, per così dire storiche, ma in tal senso ripercorrono gli stessi iter argomentativi anche alcune recentissime, in particolar modo:

Tribunale di Grosseto 19- 21 febbraio 2008, Tribunale di Bari 1 febbraio 2008, Tribunale di Bologna 5 settembre 2006, Tribunale di Bari 11 luglio 2005, Tribunale di Brindisi 10 giugno 2005.

In particolar modo è stata fatta ulteriore chiarezza sul punto con l’ordinanza del Tribunale di Ivrea 30 maggio 2008 (in Guida al Diritto n. 43 del 2008).
Il Tribunale chiamato a pronunziarsi sul punto ha stabilito che “nel rito societario, la parte che non intenda replicare all’avversario ha l’onere di notificargli l’istanza di fissazione d’udienza nel termine perentorio di venti giorni dalla ricezione della relativa difesa, pena l’estinzione del giudizio, a meno che l’altra parte non provveda essa stessa alla notificazione dell’istanza negli ulteriori venti giorni successivi”.

La Sentenza della Corte Costituzionale sull’istanza di fissazione d’udienza

Merita, in ultimo, essere segnalata la Sentenza Corte della Corte Costituzionale 20 giugno 2008 n.221

Nella stessa la Corte osserva che:
“La disposizione in scrutinio non appare irragionevole alla stregua delle seguenti considerazioni. Anzitutto, la sanzione della estinzione per l’inosservanza del termine suddetto è in armonia con il criterio della celerità del giudizio che informa il rito societario e con la necessità di evitare stasi nello svolgimento del processo. Inoltre, la disposizione censurata attiene alla fase del procedimento che precede l’intervento del giudice, con la conseguente opportunità di una misura che, come l’estinzione, opera di diritto. Siffatto rilievo dimostra anche che non è pertinente il paragone con la disciplina della mancata comparizione delle parti in udienza, trattandosi di situazioni processuali diverse.
Si osserva infine, da un lato, che la garanzia costituzionale del diritto di difesa non comporta la illegittimità di preclusioni e decadenze processuali e la conseguente necessità che ogni giudizio si concluda con una decisione di merito e, dall’altro, che l’estinzione del processo non incide, in linea generale, in modo definitivamente pregiudizievole sul diritto di azione e sul rapporto sostanziale dedotto in causa. ”

E ciò viene statuito proprio con riferimento alla seguente circostanza:

“Nel corso di una controversia concernente rapporti societari il Tribunale di Milano, in composizione collegiale, con ordinanza del 4 giugno 2007, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 4, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 2 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui stabilisce che «la mancata notifica dell’istanza di fissazione dell’udienza nei venti giorni successivi alla scadenza dei termini di cui ai commi precedenti, o del termine per il deposito della memoria di controreplica del convenuto di cui all’art. 7, comma 2, ovvero dalla scadenza del termine massimo di cui all’art. 7, comma 3, determina l’estinzione immediata del processo», anziché la cancellazione della causa dal ruolo”.

Pertanto la questione presa in considerazione dalla Corte Costituzionale aveva come oggetto proprio la circostanza per cui l’istanza di fissazione d’udienza era stata notificata alla convenuta oltre i venti giorni dalla data di notifica della memoria della medesima. A seguito di ciò il Tribunale aveva dichiarato l’estinzione del giudizio poiché “la chiarezza della letterale formulazione della disposizione è tale da non consentire un’interpretazione diversa da quella che fa decorrere il termine perentorio dalla notifica della memoria di controparte, come nel caso in esame, o dagli altri eventi indicati nell’art. 8 del d.lgs. n. 5 del 2003”.

L'articolo L’istanza di fissazione di udienza nel rito societario ex art. 8 D.Lgs 5/2003: computo dei termini, le tesi,la giurisprudenza e l’estinzione del giudizio è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Corte di Cassazione con la Sentenza n. 19238 del 2008 è tornata ad occuparsi delle tematiche inerenti al rito societario. In particolar modo è stato statuito che non ricorre la violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa se, in caso di ricorso proposto ai sensi dell’art. 19 D.Lgs. 5/2003, successivamente la Corte di Appello decida nel merito la causa senza rimettere la stessa al primo giudice, il quale si era precedentemente dichiarato incompetente per territorio.

Dopo la pubblicazione della Sentenza qui di seguito (ricordiamo che per scaricare il documento sottostante bisogna fare click in alto a sinistra sulla scritta “Scribd”, verrete quindi reindirizzati alla pagina dove potete effettuare il  “download”), segue un breve commento.

Sommario:

La Sentenza della Corte di Cassazione n. 19238/2008

I fatti di causa: competenza per territorio, appello e rinnovazione dell’istruttoria

Il principio di diritto individuato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 19238/2008: il procedimento sommario, la rinnovazione dell’istruttoria ed il diritto di difesa

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La Sentenza Corte di Cassazione n. 19238/2008: La decisione in appello è valida anche se la causa doveva tornare al Tribunale. La mancata rinnovazione dell’istruttoria non lede il contraddittorio ed il diritto di difesa.

Sommario:

- I fatti di causa: competenza per territorio, appello e rinnovazione dell’istruttoria

- Il principio di diritto individuato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 19238/2008: il procedimento sommario, la rinnovazione dell’istruttoria ed il diritto di difesa

I fatti di causa: competenza per territorio, appello e rinnovazione dell’istruttoria

Il caso nasce dal ricorso ex art. 19 D.Lgs. 5/2003 presentato innanzi al Tribunale di Torino da una Srl.
Tale società conveniva in giudizio una signora chiedendo che la stessa fosse condannata al pagamento del prezzo della compravendita di alcune azioni di una Spa alla stessa vendute.
La resistente si costituiva in giudizio eccependo l’incompetenza per territorio del Tribunale di Torino.
Quest’ultimo, con ordinanza, si dichiarava incompetente.

La Corte di Appello adita, riformando la decisione del giudice di primo grado, dichiarava nulla l’ordinanza e decideva nel merito la causa dando ragione alla Srl.

La signora soccombente proponeva ricorso per Cassazione, dolendosi:
1. della “violazione e falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., in relazione al Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, articoli 19 e 20, all’articolo 50 quater c.p.c. e agli articoli 161 e 354 c.p.c.”;

2. della “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione riguardo un fatto controverso e decisivo per il giudizio ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 5″.

In pratica veniva lamentato la mancata rimesione al primo giudice da parte della Corte di Appello dopo aver dichiarato la nullità dell’ordinanza, ed il fatto che la stessa Corte di Appello aveva, comunque, omesso di rinnovare l’istruttoria, violando il disposto di cui all’art. 24 della Costituzione.

La Corte di Cassazione confermava la sentenza impugnata non riconoscendo, nel caso alla stessa sottoposto, alcuna violazione del contraddittorio o del diritto di difesa.

Il principio di diritto individuato dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 19238/2008: il procedimento sommario, la rinnovazione dell’istruttoria ed il diritto di difesa

La causa in questione è stata introdotta con ricorso secondo le forme ed i modi disciplinati dall’art. 19 D.Lgs. 5/2003 che disciplina il procedimento sommario. Tale articolo stabilisce che:

Art 19 D.Lgs. 5/2003

Ambito di applicazione. Procedimento

1. Fatta eccezione per le azioni di responsabilità da chiunque proposte, le controversie di cui all’articolo 1 che abbiano ad oggetto il pagamento di una somma di danaro, anche se non liquida, ovvero la consegna di cosa mobile determinata, possono essere proposte, in alternativa alle forme di cui agli articoli 2 e seguenti, con ricorso da depositarsi nella cancelleria del tribunale competente, in composizione monocratica.

2. Il giudice designato fissa a non oltre sessanta giorni la data di comparizione delle parti, assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell’udienza; il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al convenuto almeno trenta giorni prima della data di udienza.

2. bis. Al termine dell’udienza il giudice, ove ritenga sussistenti i fatti costitutivi della domanda e manifestamente infondata la contestazione del convenuto, pronuncia ordinanza immediatamente esecutiva di condanna e dispone sulle spese ai sensi degli articoli 91 e seguenti del codice di procedura civile. L’ordinanza costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

3. Il giudice, se ritiene che l’oggetto della causa o le difese svolte dal convenuto richiedano una cognizione non sommaria, ovvero in ogni altro caso in cui non dispone a norma del comma 2-bis, assegna all’attore i termini di cui all’articolo 6.

4. Avverso l’ordinanza di condanna può essere proposta esclusivamente impugnazione davanti alla corte di appello nelle forme di cui all’articolo 20.

5. All’ordinanza non impugnata non conseguono gli effetti di cui all’articolo 2909 del codice civile.

In virtù del 2-bis il Giudice di prime cure dovrebbe, quindi, pronunciare una ordinanza immediatamente esecutiva di condanna ed in base al comma 4 avverso l’ordinanza di condanna può essere proposta esclusivamente impugnazione davanti alla corte di appello. Tertium non datur.

Avrebbe, quindi, dovuto il Tribunale di Torino emettere una Sentenza nella quale si declinava la propria competenza e non una ordinanza, la quale, poi è stata impugnata con l’appello, e non con regolamento di competenza.
La contestazione di tale rimedio gravatorio, tuttavia, non è stata fatta oggetto di specifiche censure in Cassazione, formandosi, in tale maniera, il giudicato su tale questione.

Infatti, il ricorso per Cassazione presentato avverso la sentenza del Giudice di Appello era volto a stabilire se vi fosse stata una violazione delle norme procedurali e se vi fosse stata una violazione del principio del contraddittorio.

La Corte di Cassazione, pertanto investita solo su queste due questioni, ha ritenuto infondato il ricorso alla stessa presentato stabilendo che:

1. Il giudice superiore (la Corte di Appello) proprio in base all’art. 111 Cost. ha l’obbligo di limitare per quanto gli è possibile le ipotesi di rimesione al giudice inferiore. Per cui bene ha fatto la Corte di Appello a decidere nel merito.

2. Per quanto attiene alla violazione del contraddittorio e del diritto di difesa.
Era da stabilire se la Corte di Appello avesse violato il detto diritto di difesa della signora escludendo la rinnovazione dell’istruttoria. Sul punto la Corte di Legittimità ha avuto modo di stabilire, in relazione al caso concreto, che nessuna violazione del contraddittorio può assumere esservi stata, infatti le parti avrebbero potuto in ogni momento proporre istanze istruttorie. Se poi le istanze istruttorie delle parti non fossero state ammesse dal giudice di appello, allora in questo caso si si sarebbe configurata la detta violazione del dell’integrità del contraddittorio.

E’ importante sottolineare che in quest’ultimo caso, (non ammissione delle istanze istruttorie), affinché la Corte di Cassazione possa pronunciarsi sul punto è necessario che venga specificato analiticamente ed adeguatamente motivato la refluenza della non ammissione delle prove richieste nell’evoluzione della lite.

Un ultima notazione fuori dal commento della detta sentenza ci deve essere consentita.
Assistiamo ancora oggi, aldilà delle problematiche connesse al rito societario, a situazioni di incertezza processuale assolutamente estenuanti ed inammissibili.
Ci chiediamo, infatti, cosa sarebbe successo, ad esempio, se la ricorrente avesse deciso di sottoporre al vaglio della Suprema Corte il fatto che la Srl avrebbe dovuto correttamente impugnare l’ordinanza con il regolamento di competenza (anziché con l’appello), poiché il Tribunale aveva deciso solo sulla competenza?

Si fanno sempre più pressanti le esigenze di avere un rito unico, agile, snello e chiaro, ma altrettanto pressanti sono le esigenze volte ad avere principi univoci circa la determinazione della competenza e della giurisdizione, nonché modi altrettanto semplici con i quali le stesse possano essere determinate.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile Sentenza 20 giugno, 11 luglio 2008 n. 19238. Rito societario: la rinnovazione dell’istruttoria ed il diritto di difesa in caso di incompetenza per territorio. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo, con le sentenze numero 1414 e 1482 del 2008, prosegue nella sua attività di analisi e di giudizio sui casi di responsabilità dell’intermediario finanziario nella collocazione di titoli mobiliari.
In entrambe le sentenze vengono rigettate le domande degli attori tese:

• Con riferimento alla sentenza n.  1414 /2008 alla nullità ed al risarcimento del danno per responsabilità contrattuale;
• Con riferimento alla sentenza n. 1482/2008 alla sola nullità del contratto di intermediazione.

Scarica la Sentenza del Tribunale di Palermo n. 1414 del 2008

Scarica la Sentenza del Tribunale di Palermo n.1482 del 2008

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• Cassazione civile Sentenza, Sez. SS.UU., 19/12/2007, n. 26724 e 26725. Intermediazione finanziaria, nullità del contratto e risarcimento del danno.

Abbiamo già ampiamente discusso, negli articoli sopra evidenziati, delle problematiche relative alla nullità del contratto, alla responsabilità contrattuale o precontrattuale. Sul punto il Tribunale di Palermo non si discosta dalle precedenti pronunce.

Nel prosieguo dell’articolo, invece, effettueremo due brevi considerazioni di carattere procedurale.
Con riferimento alle dette sentenze analizzeremo quali siano le preclusioni in relazione alla modificazione delle domande ed eccezioni.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1414/2008. Preliminari questioni attinenti al rito societario: tempestività e tardività delle eccezioni.

Il Tribunale di Palermo, preliminarmente, rigetta le eccezioni di parte attrice specificatamente attinenti all’aspetto rituale della domanda.
La causa era stata introdotta con ricorso ex art. 19 D.Lgs. 5/2003. Il Giudice aveva considerato la questione non di semplice definizione e, quindi, aveva disposto il proseguimento della causa con il classico schema del rito societario.

All’esito dello scambio di memorie, nell’istanza di fissazione di udienza, parte attrice aveva richiesto, in via preliminare, di dichiarare l’intervenuta decadenza della convenuta dal diritto di formulare nuove eccezioni di merito contenute nella memoria ex art. 7 D.lgs. 5/2003 poiché tali eccezioni non costituivano argomentazioni in replica alle difese spiegate da parte attrice nei propri atti, bensì argomenti del tutto nuovi introdotti surrettiziamente dalla convenuta.
Il Tribunale respinge tali rilievi sulla base delle seguenti considerazioni:

(…)nessuna preclusione sussiste a che parte convenuta, nella suddetta memoria, formuli nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio qualora siano conseguenza delle difese spiegate da parte attrice. Ed invero, nel caso di specie, la dedotta nullità del contratto di acquisto in quanto concluso dalla sola XXXXXXX e non congiuntamente da entrambe le attrici (madre e figlia n.d.r.) motivata in modo assai stringato in atto di citazione, è stata ulteriormente sviluppata dalle attrici nella emmoria ex art. 6 D.lgs. 5/2003, con la conseguenza che l’istituto di credito convenuto ha, a sua volta, sviluppato le proprie difese sul punto nella successivamemoria ex art.7 D.lgs. 5/2003.

Sul punto ricordiamo che, successivamente alla comparsa di risposta, parte attrice ex art. 6 D.lgs. 5/2003 può:

a) precisare o modificare le domande e le conclusioni gia’ proposte;
b) proporre nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle difese proposte dal convenuto;
c) dichiarare che intende chiamare un terzo ai sensi dell’articolo 106 del codice di procedura civile, se l’esigenza e’ sorta dalle difese del convenuto;
d) depositare nuovi documenti in cancelleria, ovvero formulare nuove richieste istruttorie.

Tale possibilità di ampliamento del thema decidendum e del thema probandum, in tal maniera riconosciuta dal rito societario alla parte attrice, proprio per esigenze di parità processuale è stata riconosciuta dal legislatore anche alla parte convenuta ex art. 7 comma 1 – D.lgs. 5/2003:

Il convenuto, se non ritiene di notificare istanza di fissazione di udienza, puo’ notificare, nel termine fissatogli a norma dell’articolo precedente o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e richieste istruttorie, nonche’ la fissazione di un termine, non inferiore a sedici giorni dalla notificazione, per una ulteriore replica.

Per tanto possiamo concludere che i limiti di modificazione della domanda e delle richieste istruttorie sono quelli previsti dalle prime due memorie di replica. E’ da dire che le successive memorie in alcun modo possono ampliare l’oggetto della causa, ma possono essere di ausilio per una migliore specificazione delle pretese e delle eccezioni già formulate nei precedenti atti.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1482/2008. Mutamento di rito: il limite preclusivo del disconoscimento dei documenti

Nella seconda Sentenza (Tribunale di Palermo n 1482/2008), i Giudicicolgono l’occasione, preliminarmente, per effettuare alcune precisazioni in ordine al disconoscimentooperato da parte attrice, su alcuni documenti allegati dalla convenuta Banca.
E’ bene precisare che il giudizio era stato inizialmente incoato, con rito ordinario, presso la sezione distaccata del Tribunale. La Banca si era regolarmente costituita depositando tutta la documentazione ed eccependo il difetto di attribuzione del giudice della sezione distaccata.
Quest’ultimo aveva disposto il mutamento di rito e trasmesso il fascicolo al Tribunale di Palermo.

L’attore con l’atto di citazione in riassunzione e  memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, si era riservato di chiedere la verificazione delle firme sui documenti allegati dalla parte convenuta.
La Banca eccepiva nei propri atti l’irritualità del presunto disconoscimento di parte attrice e comunque la tardività dello stesso.
Infatti: in primo luogo controparte avrebbe dovuto espressamente disconoscere i documenti con il primo atto successivo alla produzione (ovvero con l’atto di riassunzione, cosa evidentemente non fatta).
In secondo luogo non spetta a parte attrice chiedere la verificazione delle firme, tale onere, infatti, sarebbe potuto eventualmente spettare solo ed esclusivamente alla convenuta qualora avesse inteso comunque avvalersi dei summenzionati documenti.
Infine, veniva stigmatizzata la formula utilizzata nell’atto difensivo attoreo, ovvero la riserva di chiedere la verificazione: non si tratta di un disconoscimento esplicito, non si tratta di un disconoscimento implicito, non si tratta di un atto che rientra nelle facoltà di controparte.
In verità parte attrice aveva due possibilità: o disconoscere i documenti già prodotti dalla Banca, o nulla rilevare: tertium non datur.
La così detta riserva di chiedere la verificazione, risulta essere una formula, ancorché una richiesta, assolutamente inammissibile ai sensi dell’art. 215 n. 2 c.p.c.
Infatti la preclusione contenuta proprio nell’art. 215 c.p.c. è stata sempre e costantemente interpretata dalla giurisprudenza in modo molto rigoroso. L’onere del disconoscimento, infatti, deve essere assolto entro la prima udienza successiva alla produzione della scrittura, addirittura anche se tale udienza sia di mero rinvio, ovvero con il primo atto difensivo successivo.

In tal senso il tribunale di Palermo osserva, anche con riferimento alle due tranches processuali (quella svoltasi innanzi alla sezione distaccata e quella, successivamente, portata alla competenza del tribunale in composizione collegiale):

Le porzioni di procedimento celebrate innanzi alla sezione distaccata di Partinico costituiscono due fasi di un unico procedimento inscindibilmente tra loro legate  dalla previsione dell’art. 1 comma V, d.lgs. 5/2003 il quale, per l’ipotesi di adozione di forme processuali diverse  in cause c.d. commerciali, prescrive che il giudice pronunci il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal ruolo, soggiungendo che dalla pronunzia o dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono i termini per la riattivazione del giudizio con la scambio di memorie ex art. 6 d.lgs. 5/2003o art. 7 d.lgs. 5/2003.
Ne deriva l’affermazione dell’onere dell’attore di provvedere al disconoscimento della firma apposta in calce ai documenti sopra indicati già con la memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, per quanto denominata atto di citazione in riassunzione, onde evitare la formazione del riconoscimento implicito.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze n. 1414 e 1482 del 2008. Responsabilità dell’intermediario. Bond Cirio e Finmek. Rito societario: tempestività delle domande ed eccezioni. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2008, (qui per il testo integrale) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria), limitatamente alle parole: «incluse quelle connesse a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile».
Con la pronuncia in esame viene a cadere il regime dell’attrazione del rito societario in tutti i casi di connessione di cause.

Sommario:

• Premessa: il caso sottoposto al vaglio della Consulta;
• La normativa: art. 1, comma 1, d.lgs. 5/2003; art. 40 c.p.c.;
• Cade il regime dell’attrazione del rito societario in tutti i casi di connessione di cause;
• Una breve parentesi.

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- Corte Costituzionale Sentenza n. 321/2007: incostituzionale l’art. 8, comma 2, lett. a) del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) istanza di fissazione d’udienza;

- Corte Costituzionale Sentenza n. 340/2007: incostituzionale l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario).

Premessa: il caso sottoposto al vaglio della Consulta.

Il caso prende origine da un giudizio avente ad oggetto l’accertamento dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il ricorrente e la società convenuta (rito del lavoro).
In sostanza la questione era attinente  all’illegittimità dell’atto di recesso dal rapporto di lavoro da parte di della società.
In tale giudizio era stata contestualmente proposta anche un’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2497 c.c. (avverso altra società).
Il Tribunale di Padova, in funzione di giudice del lavoro, sollevava, quindi, con ordinanza del 7 luglio 2006, la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24, 35 e 76 della Costituzione, dell’art. 1 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui prevede che, nel caso di connessione tra una causa compresa nell’ambito applicativo della norma richiamata e altra concernente uno dei rapporti di cui all’art. 409 cod. proc. civ., i procedimenti connessi siano sottoposti al rito di cui al decreto legislativo medesimo.

La normativa: art. 1, comma 1, d.lgs. 5/2003; art. 40 c.p.c., artt. 409 e 442 c.p.c.

Art. 1, comma 1, d.lgs. 5/2003 (rito societario):

1. Si osservano le disposizioni del presente decreto legislativo in tutte le controversie, incluse quelle connesse a norma degli articoli 31, 32, 33, 34, 35 e 36 del codice di procedura civile, relative a:
a) rapporti societari, ivi compresi quelli concernenti le societa’ di fatto, l’accertamento, la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto societario, le azioni di responsabilita’ da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i liquidatori e i direttori generali delle societa’, delle mutue assicuratrici e delle societa’ cooperative;
b) trasferimento delle partecipazioni sociali, nonche’ ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti;
c) patti parasociali, anche diversi da quelli disciplinati dall’articolo 2341-bis del codice civile, e accordi di collaborazione di cui all’articolo 2341-bis, ultimo comma, del codice civile;
d) rapporti in materia di intermediazione mobiliare da chiunque gestita, servizi e contratti di investimento, ivi compresi i servizi accessori, fondi di investimento, gestione collettiva del risparmio e gestione accentrata di strumenti finanziari, vendita di prodotti finanziari, ivi compresa la cartolarizzazione dei crediti, offerte pubbliche di acquisto e di scambio, contratti di borsa;
e) materie di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, quando la relativa controversia e’ promossa da una banca nei confronti di altra banca ovvero da o contro associazioni rappresentative di consumatori o camere di commercio;
f) credito per le opere pubbliche.

In buona sostanza con questo articolo il legislatore aveva inteso attribuire al rito societario una posizione di prevalenza, anche in considerazione di un possibile rinnovamento delle generali regole procedurali, in tutte le ipotesi di modificazione della competenza per ragioni di connessione (artt. da 31 a 36 del codice di procedura civile), ovvero:

• art. 31: Cause accessorie;
• art. 32: Cause di garanzia;
• art. 33: Cumulo soggettivo;
• art. 34: Accertamenti incidentali;
• art. 35: Eccezione di compensazione;
• art. 36: Cause riconvenzionali.

Come sopra anticipato, nell’art. 1 del d.lgs. 5/2003 vi era un intento programmatico riformatore dell’intera materia processual civilistica: si tendeva di rifondare le regole codicistiche con un duplice intento:
- cercare di raggruppare in un unico rito l’invasività delle molteplici procedure speciali (tema diventato, ormai di drammatica e lancinante attualità);
- ridurre il numero di udienze e tentare di far arrivare la causa al giudice istruita nei suoi elementi essenziali.
In tal modo, ad avviso dello scrivente si confervia un maggiore certezza sul rito da seguire nei casi dubbi di connessione di cause.

Art. 40 codice di procedura civile – Connessione

Se sono proposte davanti a giudici diversi più cause le quali, per ragione di connessione possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con sentenza alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, e negli altri casi davanti a quello preventivamente adito.
La connessione non può essere eccepita dalle parti ne’ rilevata d’ufficio dopo la prima udienza, e la rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o preventivamente proposta non consente l’esauriente trattazione e decisione delle cause connesse.
Nei casi previsti negli artt. 31, 32, 34, 35 e 36, le cause, cumulativamente proposte o successivamente riunite, debbono essere trattate e decise col rito ordinario, salva l’applicazione del solo rito speciale quando una di tali cause rientri fra quelle indicate negli artt. 409 e 442. (1)
Qualora le cause connesse siano assoggettate a differenti riti speciali debbono essere trattate e decise col rito previsto per quella tra esse in ragione della quale viene determinata la competenza o, in subordine, col rito previsto per la causa di maggior valore. (1)
Se la causa e’ stata trattata con un rito diverso da quello divenuto applicabile ai sensi del terzo comma, il giudice provvede a norma degli artt. 426, 427 e 439. (1)
Se una causa di competenza del giudice di pace sia connessa per i motivi di cui agli articoli 31, 32, 34, 35 e 36 con altra causa di competenza [del pretore o] (2) del tribunale, le relative domande possono essere proposte innanzi [al pretore o] (2) al tribunale affinché siano decise nello stesso processo. (3)
Se le cause connesse ai sensi del sesto comma sono proposte davanti al giudice di pace e [al pretore o] (2) al tribunale, il giudice di pace deve pronunziare anche d’ufficio la connessione a favore [del pretore o] (2) del tribunale. (3)

(1) Comma aggiunto dall’art. 5, L. 26 novembre 1990, n. 353.
(2) Parole soppresse dal Dlgs. 19 febbraio 1998, n. 51.
(3) Comma aggiunto dall’art. 19, comma 1, L. 21 novembre 1991, n. 374.

Ai commi 3 e 4 (quelli evidenziati in grassetto) viene previsto che le cause cumulativamente proposte o successivamente riunite, nelle ipotesi di cause accessorie, cause di garanzia, accertamenti incidentali, eccezione di compensazione, cause riconvenzionali, queste debbano essere trattate con tutte con il rito ordinario, eccezion fatta per le ipotesi degli artt. 409 e 442 c.p.c., ovvero per le ipotesi che in una delle cause connesse avesse come oggetto le controversie individuali di lavoro o di previdenza. In questi casi il rito applicabile sarebbe dovuto essere quello del lavoro.
In ultimo, se la concorrenza è fra diversi riti speciali si applicherà il rito previsto per quella causa in ragione della quale viene determinata la competenza o per quella causa che ha il maggior valore.

Riepilogando: il rito del lavoro prevale codicisticamente sul rito ordinario.
In ipotesi di connessione di cause con concorrenza di più riti speciali (eccezion fatta per le controversie lavoristiche) prevale, per così dire, il rito della causa principale (per valore o per competenza).

Non possiamo esimerci dall’effettuare una considerazione: il proliferare di riti è, ormai, divenuto l’emblema, non di evoluzione processual-civilistica, bensì di vera e propria follia giuridica.
In uno schema in cui: posta la regola base (il rito ordinario) vi siano poche, pochissime, eccezioni (riti speciali), il quadro legislativo avrebbe un senso.
La verità è che il rapporto di regola ed eccezione è stato capovolto ed anziché ridurre la materia processuale ad unità e semplificazione, si continua ad implementarla con riti speciali che, peraltro, non si attagliano ad alcuna tutela di diritti, non garantiscono alcunché, producono un clima di incertezza, aggravano irrimediabilmente la lunghezza dei processi.

In tal senso, e solo per fare un esempio, proprio in tema di rito del lavoro sarebbe necessario ripensare all’istituto della conciliazione obbligatoria da tenersi presso la Direzione Provinciale del Lavoro (avente ad oggi una mera funzione dilatoria).
Solo nel 2004 (dati del Ministero del Lavoro):
sono state instaurate 495.919 vertenze individuali;
di cui 82.493 hanno raggiunto la conciliazione.
Solo in teoria la percentuale sarebbe del 16% (già di per sé significativamente bassa), poiché tale statistica (del Ministero del Lavoro) non tiene conto di quelle vertenze sottoposte necessariamente alla Direzione Provinciale del Lavoro al fine transattivo (ovvero come mera formalità).

Cade il regime dell’attrazione del rito societario in tutti i casi di connessione di cause

Come nella precedenza sentenza della Corte Costituzionale n. 321/2007, la Consulta ha osservato che il legislatore delegato ha oltrepassato i limiti della delega di cui all’art. 12, comma 2, della legge 3 ottobre 2001, n. 366.
Più in particolare non è sfuggito ai giudici della Consulta che il legislatore delegante aveva limitato la delega alle materie disciplinate dal T.U.F. (T.U. 58/1998) e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (T.U. 385/1993).
In alcuna maniera la finalità di assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti attiene all’oggetto della delega.
Poiché l’art. 1, comma 1, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, dispone che il detto rito societario si applica anche nell’ipotesi di connessione di cause ai sensi degli artt. 31, 32 33, 34 35 e 36 c.p.c., ad avviso della Consulta il legislatore delegato ha oltrepassato le finalità della delega, poiché ha inserito una disciplina derogatoria rispetto a quella generale con riferimento al rito da seguire, prevedendo in modo illegittimo la prevalenza del rito societario rispetto a tutti gli altri riti. Non solo, ma inoltre veniva inclusa tra le ipotesi di connessione quella prevista dall’art. 33 c.p.c. che il successivo art. 40 c.p.c., invece, non contempla.
Merita di essere evidenziato il fatto che la statuizione della Corte Costituzionale non si è fermata a dichiarare l’incostituzionalità della norma sottoposta al suo vaglio con riferimento alla connessione con controversia di lavoro, ma, onde non dover ritornare sulla questione ed in tal modo accertato l’eccesso della delega, ha allargato il suo thema decidendum dichiarando l’illegittimità della norma anche con riferimento a tutte le altre controversie connesse.

Tale soluzione è apprezzabile, in considerazione di una generale economia processuale, ma di certo non aderente ai poteri della Consulta che invece avrebbe dovuto fermarsi a far caducare la norma entro i limiti a lei demandati.

Una breve parentesi

Un ultima considerazione merita di essere effettuata alla luce di questa ennesima sentenza (se ne registrano già 3 della Corte Costituzionale).
Lo scrivente ritiene che il rito societario aveva in sé un grande, necessario, apprezzabile e positivo intento riformatore: si era cercato, fra l’altro, di ridurre i termini processuali cercando di far arrivare al Giudice la causa già istruita.
Inutile dire che il pressapochismo con cui è stata formulata la legge è di tutta evidenza.
Fra l’altro rimangono ancora in piedi tutte le perplessità, le incertezze e le difficoltà applicative nelle ipotesi sopravvengano all’interno della procedura ulteriori parti rispetto a quelle iniziali, la cui chiamata in giudizio, ovvero il cui intervento, apre a scenari processuali, per così dire, apocalittici in ordine sia all’esatto computo dei termini, sia con riferimento al controllo istruttoria da parte del giudice.

L'articolo Corte Costituzionale Sentenza n. 71/2008: incostituzionale l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 5/2003. Rito societario e domande di lavoro connesse è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Sentenza della Corte Costituzionale n. 321/2007, (qui per il testo integrale), con una pronuncia additiva, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore.

Sommario:

Premessa
A. I fatti
B. La questione di costituzionalità
C. Considerazioni

Premessa
Con la sentenza in epigrafe, la Corte Costituzionale è intervenuta, ritornando ad occuparsi del rito societario.
Abbiamo già parlato della recente sentenza con cui veniva dichiarato incostituzionale l’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Corte Cost. Sentenza 340/2007 – qui l’articolo), con cui si chiariva che non potevano darsi come ammessi i fatti esposti dall’attore in caso di contumacia del convenuto.
Questa sentenza, invece, si occupa della pretesa ficta confessio sotto un altro punto di vista.
L’ipotesi presa in esame è quella in cui:

• il convenuto nella comparsa di risposta non effettui una mutatio ed emendatio libelli, ma si limiti alla contestazione dei fatti lamentati in atto di citazione (ovvero effettui una mutatio libelli surrettizia);
• Ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. c) lo stesso convenuto notifica all’attore immediatamente dopo la propria costituzione (che ricordiamo deve avvenire entro 10 giorni dalla notifica della comparsa di risposta) l’istanza di fissazione d’udienza;
• ai sensi dell’art. 10 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, l’attore cadrebbe nella decadenza dal diritto di poter replicare a quanto di nuovo abbia comunque dedotto il convenuto nella sua comparsa;
• ai sensi dell’art. 10 comma 2bis del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 si verificherebbe una sostanziale ficta confessio, realizzata senza possibilità di contraddittorio.

La pronuncia in esame va attenzionata anche con riferimento al soggetto remittente che risulta essere il Giudice relatore e non il Tribunale.
Chiariremo le nostre considerazioni nel punto “C) Considerazioni”, anticipando che abbiamo diverse perplessità sia sulla sostanza della sentenza in esame, sia con riferimento alla pronuncia di incostituzionalità che ha investito l’art. 8, comma 2, lettera a), e non la lettera c), sia in generale su questa cattiva consuetudine (assolutamente incostituzionale ad avviso dello scrivente) che ha la Consulta di intervenire con sentenze additive, che alterano il meccanismo di bilanciamento delle funzioni voluto dalla Costituzione.

A. I fatti
La questione posta all’attenzione della Corte nasce dal giudizio di merito, avente ad oggetto la nullità di un contratto di acquisto di titoli mobiliari e per il rimborso delle perdite subite, innanzi al Tribunale di Alba (in via esemplificativa anche con riferimento ai Tribunali di Verbania, di Monza e di Avellino che avevano posto eguale questione):

1. Gli attori avevano notificato alla banca convenuta l’atto di citazione;
2. La banca notificava la propria comparsa di risposta non svolgendo domande riconvenzionali e non sollevando eccezioni non rilevabili d’ufficio;
3. La stessa convenuta, che non aveva fissato agli attori il termine per la memoria di replica nella suddetta comparsa, notificava ai medesimi la fissazione dell’udienza;
4. Il Presidente del Tribunale, quindi, nominava il Giudice relatore;
5. Gli attori, all’udienza, lamentavano l’illegittima preclusione del proprio diritto di replica;
6. La banca convenuta eccepiva la tardività e l’inammissibilità di tutte le istanze istruttorie degli avversari.

A questo punto il Giudice relatore precisava di essere chiamato a decidere in ordine all’ammissibilità dei mezzi di prova e di dovere, quindi, fare applicazione degli artt. 8 e 10 del d.lgs. n. 5 del 2003. Investito in tal modo della questione, il giudice precisava di essere legittimato a sollevare la questione di costituzionalità, ancorché la causa fosse di competenza del tribunale in composizione collegiale. Chiariva, infatti, che è compito del giudice relatore decidere in ordine all’ammissibilità delle prove, non assume rilievo il fatto che il collegio sia successivamente chiamato, ai sensi dell’art. 16 del decreto in esame, a confermare o revocare il decreto del giudice delegato, perché questi deve applicare «in prima battuta» le norme processuali sulle preclusioni istruttorie.

B. La questione di costituzionalità
La questione di legittimità costituzionale è stata posta con riferimento all’art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, dai Tribunali di Alba, di Verbania e di Avellino, mentre il Tribunale di Monza (in persona del Presidente) poneva la questione di costituzionalità anche con riferimento all’art. 8, comma 2, lettera a) ¹*.
La Consulta riuniva le questioni in tal modo poste alla sua attenzione.

In particolar modo il Giudice relatore del Tribunale di Alba fondava,in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 111 della Costituzione, la questione di costituzionalità:

• Con riferimento all’art. 3 Cost.: poiché la disposizione in esame consentirebbe al convenuto di ostacolare l’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dell’attore, con conseguente disparità di trattamento fra le parti;
• Con riferimento all’art. 24, II comma, Cost.: poiché la disposizione in esame consentirebbe al convenuto la possibilità di incidere sulle facoltà di allegazione ordinariamente riconosciute alla controparte. In tal senso vi sarebbe una unilaterale fissazione del thema decidendum e del thema probandum, «con arbitraria neutralizzazione del diritto di replica della controparte»;
• Con riferimento all’art. 111 , II Comma, Cost.: poiché la disposizione in esame comprometterebbe la parità delle parti processuali attribuendo al convenuto la facoltà di anticipare il momento di maturazione delle singole preclusioni a carico dell’attore. A quest’ultimo verrebbe di fatto negato il diritto di replica rispetto alle conclusioni della comparsa di costituzione e risposta e verrebbe impedita la piena attuazione del contraddittorio;
• Con riferimento all’art. 76 Cost.: poiché la disposizione in esame, oltrepassando i limiti della delega di cui all’art. 12, comma 2, della legge 3 ottobre 2001, n. 366, «si discosta nettamente, nella definizione delle scadenze processuali, dalla disciplina del processo ordinario di cognizione».

Nel giudizio innanzi alla consulta si costituivano le parti private, le quali ovviamente aderivano alla tesi di incostituzionalità della norma.
Appare importante rilevare che, con riferimento alla questione sollevata dal Tribunale di Alba, si costituiva l’Ente Creditizio, il quale, nel ritenere inammissibile ed infondata la questione di costituzionalità, rilevava che il giudice relatore non è legittimato, nell’ambito del processo societario, a sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale, in quanto la sua posizione è affatto diversa da quella del giudice istruttore nel processo civile ordinario.
Interveniva nel giudizio innanzi la Consulta, anche l’Avvocatura generale dello Stato la quale concludeva per l’inammissibilità o la manifesta infondatezza delle questioni.

I rilievi della Corte Costituzionale
Preliminarmente la Consulta rilevava l’inammissibilità della questione proposta dal Giudice relatore del Tribunale di Alba.
La Corte sul punto ha rilevato che il Presidente del Tribunale di Alba aveva ritenuto che l’istanza di fissazione dell’udienza fosse conforme al disposto dell’art. 8, comma 2, lettera c), nonché al disposto dell’art. 4, comma 2. Ed in tal senso la legge non prevede un riesame da parte del giudice relatore del giudizio del presidente sull’ammissibilità dell’istanza di fissazione dell’udienza, costituente il presupposto della stessa nomina del relatore.

Posto tale principio la Corte Costituzionale si addentro nel merito delle questioni di costituzionalità, trovando fondata la questione proposta dal Presidente del Tribunale di Monza, quindi con esclusivo riferimento all’art. 8, comma 2, lett. a) decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.
In sostanza il ragionamento che segue la Corte , nell’addurre la violazione del principio di eguaglianza (artt. 3 e 111 Cost.) in tema di disciplina dell’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.), è il seguente:
a) il convenuto può ritualmente presentare l’istanza di fissazione dell’udienza fuori dei casi indicati dall’art. 8, comma 2, lettere a) e b), del decreto n. 5 del 2003 – e, quindi, anche se ha allegato fatti diversi da quelli prospettati dall’attore in citazione – entro venti giorni dalla propria costituzione, eventualmente prima che l’attore abbia potuto replicare e anteriormente alla scadenza del relativo termine;
b) l’istanza di fissazione dell’udienza, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, determina la decadenza di tutte le parti – nei casi in esame di parte attrice – dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti e, quindi, del diritto in sé di proporre la memoria di replica;
c) siffatte decadenze, nelle ipotesi, ricorrenti nei giudizi a quibus, di deduzione da parte del convenuto di circostanze di fatto diverse da quelle prospettate da parte attrice e idonee a privare queste ultime in tutto o in parte degli effetti che ad esse si riconnettono, ledono il diritto di difesa dell’attore nei suoi profili di facoltà di allegazione dei fatti e di contestazione di quelli da altri dedotti e di potere di prova, venendo a determinare una posizione illegittima di vantaggio per il convenuto;
d) non ha alcun rilievo il fatto che le decadenze suddette non siano rilevabili di ufficio, ma debbano essere eccepite dalla parte che vi abbia interesse nel primo atto successivo, ai sensi dell’art. 157 cod. proc. civ.;
e) non ha rilievo la disposizione che prevede la possibilità della remissione in termini, in quanto, da un lato, essa non fonda un diritto della parte ma prevede una mera facoltà del giudice, dall’altro, essa ha come presupposto l’eventualità di irregolarità nello svolgimento del processo e non può essere quindi un correttivo del fisiologico svolgimento di questo.

Quindi, dopo una analisi della disciplina, la Consulta rileva che l’esigenza di soddisfare il contraddittorio attiene alla tutela di diritti fondamentali ed il sistema processuale modella il diritto di replica in funzione di tale esigenza:
“Sulla base di tali considerazioni, sarebbe rimedio eccessivo dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), escludendo la possibilità di un’immediata istanza di fissazione dell’udienza anche nell’ipotesi di comparsa di risposta che neghi il fondamento della domanda senza in alcun modo ampliare l’oggetto della controversia, sicché, per questa parte, non sono fondate le questioni come proposte dai Tribunali di Verbania e Avellino”.
La disposizione sulla quale incidere, per la Corte, è, invece, l’art. 8, comma 2, lettera a), poiché questa disciplina il diritto di replica ed assicura lo svolgimento del contraddittorio in casi specifici di allargamento del thema decidendum. “E’ la specificità delle ipotesi a rendere illegittima la norma, sicché a queste va aggiunta, per identità di ratio e in conformità al sistema del d.lgs. n. 5 del 2003, la generale prescrizione che il diritto di replica sia conseguenza delle difese del convenuto”.

C. Considerazioni
Preliminarmente all’esposizione delle considerazioni sulla sentenza in epigrafe, risulta necessario evidenziare alcune:

Dinamiche inerenti al rito societario:

• A seguito dell’atto di citazione, il convenuto può notificare la comparsa di risposta dando il termine a controparte non inferiore a trenta giorni dalla notificazione della stessa comparsa per eventuale replica, e quindi costituirsi entro dieci giorni dalla notifica stessa (art. 4. decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5);
• L’attore, (ai sensi dell’art. 6), nel termine così fissatogli può replicare con memoria notificata al convenuto e depositata in cancelleria, nonché depositare nuovi documenti.
  In tal senso, ad avviso dello scrivente, questo è l’unico momento in cui parte attrice può effettuare una mutatio ed emendatio libelli. Non certamente nelle successive repliche.
• Il convenuto, (ai sensi dell’art. 7), può controdedurre alla prima replica dell’attore notificando allo stesso una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e di richieste istruttorie.

Riteniamo, quindi, di poter dire che il termine preclusivo imposto alle parti per la modificazione del thema decidendum è costituito dalla loro prima memoria di replica.

Il rito societario lo si può suddividere in tre fasi:

1. la fase preparatoria, volta a fissare in via definitiva il thema decidendum ed il thema probandum, i quali, coma sopra specificato, trovano il loro termine preclusivo nella prima memoria di replica delle parti;
2. la fase che va dalla designazione del giudice relatore al deposito del decreto di fissazione di udienza;
3. la fase dell’udienza di discussione davanti al collegio, comprensiva della trattazione, eventuale istruzione e decisione della controversia.

La prima fase si svolge esclusivamente tra le parti, senza la partecipazione del giudice, con lo scambio dei reciproci atti difensivi. Essa si caratterizza perché ognuno può rinunciare alla propria replica, chiedendo la fissazione dell’udienza, nella consapevolezza che l’avversario può fare altrettanto; ciascuna parte, cioè, sa che la controparte è in condizioni di far scattare il meccanismo delle preclusioni (tramite la richiesta di fissazione dell’udienza) ove non proponga domande, eccezioni o prove nuove. Tale meccanismo stimola le parti alla completezza degli atti e, nello stesso tempo, consente a chi è interessato, rinunciando alla propria facoltà di replica, di accelerare i tempi del processo.

A ciascun possibile ampliamento del thema decidendum e/o delle offerte probatorie formulate da una parte è necessario che consegua la possibilità di ulteriore risposta dell’altra.
Qualora la comparsa di risposta del convenuto non determini alcun allargamento dell’oggetto del processo, questi ha la possibilità di chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza (ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. c), cui segue la tendenziale definizione e cristallizzazione del thema decidendum, delle produzioni documentali e delle richieste istruttorie, con il maturarsi di decadenze che sono comunque soggette ad eccezione di parte.

Cosa succede se il convenuto, con la propria comparsa di risposta, allaraga il thema decidendum e successivamente alla propria costituzione notifica l’istanza di fissazione d’udienza?

Questo è appunto il caso sottoposto alla Consulta.
A ben guardare entrambe le disposizioni sono perfettamente costituzionali e non mancano di nulla.
Infatti:

l’art. 8, comma 2, lett. c) del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 prevede in modo assolutamente costituzionale che qualora il convenuto non allarghi il thema decidendum possa subito effettuare l’istanza di fissazione d’udienza. Nessuna violazione della parità processuale, nessuna violazione dei principi costituzionali.

l’art. 8, comma 2, lett. a) disciplina anch’esso una ipotesi de tutto pacifica: ovvero quella in cui il convenuto se ha modificato il thema decidendum può notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine.
Una ipotesi anch’essa perfettamente pacifica e direi perfettamente costituzionale.

Il meccanismo in sé sembrerebbe funzionare, ma si inceppa con riferimento ad una specifica norma (per altro citata dalla Avvocatura dello Stato nelle sue difese), che è quella che nel sistema del rito societario a destare i dubbi di costituzionalità, ovvero l’art. 13, comma 5 della stessa legge :

Nel decreto di fissazione dell’udienza il giudice, valutata ogni circostanza, può rimettere in termini la parte che da irregolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa. Rimane ferma l’inammissibilità, purché eccepita, delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, delle allegazioni, delle istanze istruttorie proposte, nonché dei documenti depositati dal convenuto dopo la seconda memoria difensiva ovvero dall’attore dopo la memoria successiva alla proposizione della domanda riconvenzionale.

Infatti, se come nel caso in questione la parità delle parti è stata violata, il giudice deve, e non può, rimettere in termini la parte che da irregolarità procedimentali abbia risentito pregiudizio nel suo diritto di difesa.
Se solo fosse stato previsto tale obbligo per il giudice, e non la facoltà, la questione non si sarebbe posta.

La Corte è intervenuta su quest’ultima norma con una sentenza additiva , che suscita dubbi circa i limiti ed i poteri di spettanza della Consulta. In molti altri casi, infatti, la Corte si è fermata rilevando che non può creare una norma, pur denunciando la carenza o l’incoerenza della normativa sottoposta al suo vaglio.

Nelle proprie motivazioni, invece la Consulta, con argomento retorico, prima afferma che:
“Va premesso che non spetta a questa Corte fornire una ricostruzione del sistema processuale introdotto con i provvedimenti legislativi cui appartengono le disposizioni censurate, né è possibile nel caso in esame il recepimento, quale base dello scrutinio di costituzionalità, di esiti interpretativi accettati dalla giurisprudenza comune (cosiddetto diritto vivente). Si tratta, infatti, di un complesso normativo di recente entrato in vigore, riguardo al quale si riscontrano orientamenti non concordi della magistratura di merito e sui quali la Corte di cassazione non ha ancora avuto modo di pronunciarsi”.
E poi, invece, entra nel merito della legge stessa modificandola in modo esorbitante dalle proprie competenze.

In ultimo la Corte chiarisce, a nostro avviso correttamente, che spetta al Presidente e non al Giudice relatore, il controllo della regolarità dell’istanza di fissazione d’udienza.

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Note

1
Art. 8, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5
Istanza di fissazione di udienza
2. Il convenuto puo’ notificare alle altre parti istanza di fissazione di udienza, entro venti giorni:
a) se ha proposto domanda riconvenzionale ovvero ha sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio, dalla data di notifica della memoria di replica dell’attore ovvero dalla scadenza del relativo termine;
b) se ha chiamato in causa terzi, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del termine di costituzione dello stesso;
c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio, ovvero dalla data della notifica dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare.

L'articolo Corte Costituzionale Sentenza n. 321/2007: incostituzionale l’art. 8, comma 2, lett. a) del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) istanza di fissazione d’udienza è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 340 del 2007 (qui per il testo integrale) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia), nella parte in cui stabilisce: «in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa».
E’ stato chiarito, in sostanza, che il meccanismo della ficta confessio, così come non è applicabile al rito ordinario, non può essere applicato al processo contumaciale nel rito societario.

Sommario:

Premessa
A. I fatti
B. La questione di costituzionalità
C. Considerazioni

Premessa
Nell’articolo veranno esaminati brevemente i fatti di causa, la questione sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale ivi comprese le argomentazioni che hanno portato la Consulta alla dichiarazione di incostituzionalità, ed, infine, verrano esposte le considerazioni critiche dello scrivente.
Considerazioni che, anticipiamo, concordano dal punto di vista formale con il ragionamento della Corte, ma che esprimono dei dubbi e delle perplessità di natura sostanziale.
Ad avviso dello scrivente, infatti, si sta cercando di smontare quel che di positivo ha il rito societario, sorvoloando, invece, sugli aspetti più problematici del procedimento stesso (ad esempio la presenza di più parti).
Avere come valore e come principio primario da perseguire quello della celerità di un procedimento, significa inevitabilmente scendere a dei compromessi con quelle che possono apparire come garanzie processuali, ma che spesso in effetti altro non sono che scappatoie e vie di fuga.
Un modo serio per ridurre le lungaggini processuali è quello di responsabilizzare le parti.
Responsabilizzazione che può essere perseguita anche attraverso l’imposizione di termini perentori, sanzionando, anche in maniera decisa, il comportamento inerte di una parte processuale.

A. I fatti.
La questione posta all’attenzione della Corte nasce dal giudizio di merito, avente ad oggetto la nullità di un contratto di acquisto di titoli mobiliari e per il rimborso delle perdite subite, innanzi al Tribunale di Catania nel quale:

1. Gli attori avevano notificato alla banca convenuta l’atto di citazione in data 1° aprile 2005;
2. La banca notificava la propria comparsa di risposta in data 1° giugno 2005 (ovvero oltre il limite dei 60);
3. Gli attori notificavano l’istanza di fissazione di udienza in data 16 giugno 2005 (entro i 20 giorni dal ricevimento dell’atto di controparte), nel quale eccepivano la tardività della notifica della comparsa e, quindi, chiedevano, (in ossequio al disposto di cui all’art. 13, comma 2, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, *¹), che il Tribunale considerasse non contestati i fatti così come narrati nell’atto di citazione.

B. La questione di costituzionalità.
Il Tribunale di Catania rilevava che la disposizione in esame ricollegava alla contumacia del convenuto, (cui viene equiparata la tardiva costituzione), l’effetto di una ficta confessio innovando in tal modo il ruolo che la contumacia ha sempre avuto all’interno del processo civile, nel quale appunto, non può assumere alcun significato probatorio.

Le questione di costituzionalità è stata posta con riferimento:

1. all’art. 76 Cost.: ovvero in quanto nell’art. 12, comma 2, lettera a), della legge n. 366 del 2001 (la legge “Delega al Governo per la riforma del diritto societario”*²) non prevedeva alcun riferimento alla riforma del rito contumaciale;
2. all’art. 3 Cost.: ovvero poiché attribuisce all’attore un privilegio processuale non riscontrabile in nessuno degli altri riti regolati dal nostro sistema processuale e, quindi, contrario al canone della ragionevolezza;
3. all’art. 24 Cost.: ovvero poiché l’articolo censurato costituirebbe una sanzione processuale sproporzionata del comportamento del convenuto.

Nel giudizio di legittimità costituzionale l’Avvocatura dello Stato osservava che si doveva escludere la violazione dell’art. 76 della Costituzione poiché rientra “nella fisiologia della delega legislativa il fatto che la legge si limiti a contenere i principi ed i criteri direttivi senza regolare integralmente tutti gli aspetti della fattispecie, sussistendo nel Governo delegato il potere di “riempimento” che la giurisprudenza costituzionale ha in più occasioni riconosciuto”. In sostanza l’Avvocatura dello Stato metteva in luce il fatto che in sé la delega legislativa non può eliminare ogni margine di scelta al momento della sua attuazione. Accade di frequente, infatti, che il legislatore delegante faccia espresso riferimento a concetti come “clausole generali”, “ridefinizione”, “riordino” e “razionalizzazione” (sentenza n. 125 del 2003), indicando in tal modo criteri generici ma tuttavia sufficienti a delimitare il compito del legislatore delegato. Secondo la tesi offerta dall’Avvocatura l’art. 12, comma 2, della legge n. 366 del 2001 contiene criteri idonei e determinati: in esso si fa riferimento all’esigenza di una più rapida definizione dei procedimenti nelle materie ivi indicate, sicché non può lamentarsi una violazione dell’art. 76 Cost.

La Corte Costituzionale considera fondata la questione di costituzionalità con riferimento all’art. 76 Cost., ritenendo, pertanto, assorbito l’esame degli altri profili di illegittimità costituzionale, prospettati dal Tribunale di merito come subordinati.
Preliminarmente la Corte affronta la questione relativa al giudizio di conformità della norma alla legge delega.
Tale giudizio deve essere condotto alla stregua di due processi interpretativi di natura ermeneutica:

• il giudizio relativo alla norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione;
• il giudizio relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e criteri direttivi della delega».

Siffatta premessa interpretativa, risulta essere la base su cui poggia il giudizio della Corte sulla questione di costituzionalità con riferimento all’art. 13. comma 2. – decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.
Viene affermato, infatti, che, per quanto possa essere ampio lo spazio dei principi e dei criteri direttivi cui il Governo deve adeguarsi nell’esercizio della delega, «il libero apprezzamento del legislatore delegato non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega» (citando le sentenza Corte Cost. n. 68 del 1991, e sul carattere derogatorio della legislazione su delega rispetto alla regola costituzionale di cui all’art. 70 Cost.: la sentenza Corte Cost. n. 171 del 2007).

In tal senso la Corte, poste tali basi logico-interpretative, effettua i seguenti passi logici:

1. riprende l’art. 12 legge n. 366 del 2001 (legge delegante) esaminandolo nella sua interpretazione letterale ed ermeneutica (anche attraverso l’analisi dei lavori parlamentari: “nessuna volontà di riforma dell’istituto della contumacia trapela dai lavori parlamentari, poiché la relazione di accompagnamento al disegno di legge delega per la riforma del diritto societario (presentato il 3 luglio 2001) non contiene alcun riferimento alla materia in oggetto; al contrario, un preciso richiamo alla contumacia è presente nel punto 23 del disegno di legge delega per la complessiva riforma del processo civile approvato dal Consiglio dei ministri in data 24 ottobre 2003“.
2. Osserva , quindi, che: “la legge di delegazione era finalizzata all’emanazione di norme che, senza modifiche della competenza per territorio o per materia, fossero dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria nonché in materia bancaria e creditizia“.
3. Conclude che: “La censurata disposizione del decreto delegato, mentre è evidentemente estranea alla riduzione dei termini processuali, neppure può essere ritenuta conforme alla direttiva della concentrazione del procedimento. (…)Tutto ciò anche a voler trascurare il rilievo secondo il quale non sempre l’introduzione della ficta confessio contribuisce alla rapida ed efficace definizione dei procedimenti“.

C. Considerazioni.
La Sentenza citata in epigrafe, come già evidenziato, dichiara incostituzionale, per “eccesso di delega”, l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui stabilisce che, in caso di mancata o tardiva notifica della comparsa di costituzione da parte del convenuto, i fatti affermati dall’attore s’intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa.
In sostanza viene stabilito che il meccanismo della ficta confessio, (una applicazione è rinvenibile nell’articolo 232 del codice di procedura civile: Se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio), non può essere applicato al rito societario, così come non lo è nel procedimento ordinario, in caso di contumacia del convenuto.
E’ bene evidenziare subito che la Corte non entra nel merito delle scelte legislative, ovvero nella sostanza della norma per contrarietà ai dettami costituzionali, ma effettua la sua analisi esclusivamente con riferimento all’art. 76 Cost., ovvero in relazione al rapporto intercorrente tra legge delega e legge delegata.
Tale rapporto è sottoposto a quattro limiti:

1. la delega può essere conferita solo con legge e soltanto al Governo nel suo complesso;
2. la legge di delega deve definire gli oggetti su cui il governo potrà esercitare la delega;
3. la delega deve essere esercitata in un termine preffisato dalla legge di delegazione;
4. la delega deve fissare i principi e i criteri direttivi cui il Governo deve adeguarsi nell’esercizio della delega.

Pertanto stante l’oggetto della delega (il punto n. 2) e avendo riguardo ai principi e i criteri direttivi (punto n. 4), la Corte Costituzionale ha ritenuto che la legge delegata travalicava i limiti della delega.
In tal senso il Tribunale di Catania, nel rimettere la questione innanzi alla Corte Costituzionale, osservava che:
“la riforma del rito contumaciale operata dalla norma in esame non risponde, se non per «mero accidente processuale», alla finalità di riduzione dei termini processuali, il che risulterebbe ancora più evidente in un processo con più convenuti dei quali almeno uno si sia costituito tempestivamente“.

Ulteriori perplessità espresse dal Tribunale di merito erano inerenti alla violazione dell’art. 3 Cost. (in quanto contrario al canone della ragionevolezza, poiché attribuisce all’attore un privilegio processuale non riscontrabile in nessuno degli altri riti regolati dal nostro sistema processuale; e tale disparità non potrebbe trovare giustificazione neppure nella peculiarità delle controversie destinate ad essere trattate col cosiddetto rito societario, poiché l’art. 70-ter delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile consente, nell’accordo delle parti, che tale rito si applichi anche ai processi ordinari);
e 24 Cost. (in quanto la «secca previsione normativa della non contestabilità dei fatti affermati dall’attore in caso di tardiva notificazione della comparsa di risposta» costituirebbe una sanzione processuale sproporzionata del comportamento del convenuto che, come nel caso di specie, ha notificato la propria comparsa di risposta con un solo giorno di ritardo rispetto al termine fissato per legge).
E’ da evidenziarsi, inoltre, che nel rito societario non è previsto l’obbligo (si veda l’art. 2, comma 1, lettera a, del d.lgs. n. 5 del 2003) che l’atto introduttivo contenga l’avvertimento al convenuto circa le conseguenze negative che si possono produrre a suo carico in caso di contumacia o tardiva costituzione, con conseguente lesione del diritto di difesa del convenuto.

Con riferimento a questi ultimi due punti, uguali perplessità erano già state espresse da Michele Cataldi nel suo articolo su judicium.it, con riferimento, tuttavia, al processo sommario di cognizione del rito societario di cui all’art. 19:
“Infatti, contro la trasposizione della disciplina introdotta dall’art. 13,co.2 al rito sommario,depongono sia la mancanza di una previsione normativa espressa in tal senso ;sia l’inammissibilità dell’analogia che estenda la portata di una norma straordinaria rispetto alla disciplina generale della contumacia nel nostro sistema processuale; sia la non piena equivalenza tra la “non contestazione” (art. 13,co.2) e la “sussistenza” (art. 19) dei fatti costitutivi affermati dall’attore/ricorrente ; sia infine,proprio per quanto sinora argomentato,la consapevolezza che la “sanzione” attribuita dall’art. 13,co. 2 alla contumacia del convenuto ha come presupposto un meccanismo di introduzione del contraddittorio che non è identico a quello del giudizio sommario, nel quale sono invece più compressi i tempi per la difesa del debitore resistente, pur potendo il procedimento concludersi con un provvedimento di condanna immediatamente esecutivo e capace di incidere, sul patrimonio del debitore condannato, in maniera sostanzialmente analoga a quella di una sentenza ordinaria di condanna di primo grado (sia pur con l’eccezione del giudicato implicito o riflesso, ma con una potenziale stabilità dell’efficacia esecutiva, in caso di mancata proposizione dell’appello o di conclusione del giudizio d’impugnazione con una pronuncia in rito e non in merito)”.

Ad avviso dello scrivente la decisione della Consulta appare, dal punto di vista formale, ineccepibile.

Tuttavia si vuole osservare che la vera ratio ispiratrice della norma in esame e di tutto il processo societario, sia quella di una maggiore responsabilizzazione della parti processuali, volto ad un concreto e maggiore attivismo, e, in definitiva, si è cercato di privatizzare ulteriormente il rito processuale.

In tal senso si muove tutta la disciplina in esame che cerca di istruire la causa nel più breve tempo possibile, anche attraverso dei limiti preclusivi ferrei (in tal senso le prime memorie di replica ex artt. 6 e 7), che responsabilizzano le parti del giudizio.

Già nell’art. 4 si pone un preciso obbligo a carico del convenuto, ovvero quello di “proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’altra parte a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, proporre le domande riconvenzionali dipendenti dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che gia’ appartiene alla causa come mezzo di eccezione, dichiarare di voler chiamare in causa i terzi ai quali ritiene comune la causa o dai quali pretende di essere garantito precisandone le ragioni, formulare le conclusioni“.

Nell’art. 10, comma 2-bis (introdotto dal D.Lgs 310/2004), viene espressamente stabilito che:
“La notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati“.
E’ immaginabile che anche tale articolo sarà sottoposto al vaglio Costituzionale.

Con l’art. 70-ter delle disposizione di attuazione del codice di procedura civile viene stabilito che tale rito possa essere liberamente scelto dalle parti previo accordo, con conseguente possibile applicazione di tali disposizioni nel rito ordinario.

In tal senso la sanzione posta nell’art. 13. comma 2 risulta essere sicuramente forte ed innovativa rispetto al processo civile ordinario ma, considerate le caratteristiche delle parti, il tema oggetto del nuovo rito ed anche il trend operativo che si vuole imprimere alla Giustizia Civile, non credo sia una norma del tutto avulsa dal contesto giuridico che la riforma in esame voleva avere.
Stiamo, infatti, discorrendo di rito societario, stiamo parlando di contumacia di una parte del detto procedimento, parte che non può che essere il convenuto ( a meno che l’attore non si costituisca tempestivamente con conseguente possibile cancellazione della causa dal ruolo, in assenza di interesse della parte convenuta al proseguimento della causa). Convenuto che nella pratica risulta essere una società, ovvero un azionista, quindi una parte qualificata. Tale parte processuale, vista la natura del contendere, viste le proprie caratteristiche di soggetto processuale, si è cercato di renderla, attraverso la previsione in esame, attiva e responsabile, eliminando i meccanismi della contumacia intesa come scelta difensiva.

Ricordiamo, ad esempio, che nel diritto processuale inglese, tramite il judgment on default of appereance (giudizio a seguito di mancata comparizione) è consentito al giudice di decidere sulla domanda in base alla concludenza di questa.
Certo, non vogliamo effettuare il discorso qualunquista secondo cui basta che un istituto sia presente in un ordinamento estero, perché questo possa essere surrettiziamento introdotto nel nostro.
Certo è che l’affermazione della Corte, secondo cui: “non sempre l’introduzione della ficta confessio contribuisce alla rapida ed efficace definizione dei procedimenti“, risulta, a mio personale avviso, un po’ repentina e poco argomentata.
Tale norma censurata, forse, non avrebbe contribuito alla rapida definizione dei procedimenti (cosa da dimostrare), ma sicuramente poteva rappresentare un principio che avrebbe imposto alle parti una vera e precisa responsabilità.

Quello che si cercava di realizizzare (forse in maniera un po’ goffa) era la pienezza del contraddittorio e la certezza dello stesso, sanzionando quella parte che in maniera ingiustificata si fosse sottratta, entro i limiti processuali previsti, alla dialettica processuale.

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Note
1
Art. 13. comma 2. – decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 -
Contumacia dell’attore e del convenuto; rilevabilita’ dell’inammissibilita’ di allegazioni, istanze, istruttorie e produzioni documentali.
Se il convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine stabilito a norma dell’articolo 2, comma 1, lettera c), ovvero dell’articolo 3, comma 2, l’attore, tempestivamente costituitosi, puo’ notificare al convenuto una nuova memoria a norma dell’articolo 6, ovvero depositare istanza di fissazione dell’udienza; in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto si sia tardivamente costituito, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa; se lo ritiene opportuno, il giudice deferisce all’attore giuramento suppletorio.

2
Art. 12, comma 1 e comma 2, lettera a), legge n. 366 del 2001
1. Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che, senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.

2. Per il perseguimento delle finalità e nelle materie di cui al comma 1, il Governo è delegato a dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali;

L'articolo Corte Costituzionale Sentenza n. 340/2007: incostituzionale l’art. 13, comma 2, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (rito societario) è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.