In questo periodo di cambiamenti epocali intrapresi con la riforma della Sanità negli Stati Uniti, mi ha particolarmente colpito l’analisi effettuata dal SFLC (Software Freedom Loaw Center), che analizza la questione relativa a ” I difetti del software nei dispositivi medici cardiaci è un problema di vita o di morte“.

Il nocciolo della questione risiede nella circostanza secondo cui:

Milioni di persone con patologie cardiache croniche, epilessia, diabete, obesità e persino  depressione,  dipendono da dispositivi medici impiantabili (IMDS) necessari per la loro vita, tuttavia il software che rende possibile l’erogazione del trattamento sanitario necessario rimane nascosto ai pazienti e ai loro medici. Nonostante vi sia un evidente collegamento fra i malfunzionamenti dei dispositivi  e i difetti del codice sorgente, il suddetto software rimane considerato di esclusiva proprietà di suoi produttori e non è quasi mai preventivamente esaminato dalle autorità di regolamentazione responsabili della loro sicurezza.

Addirittura nel 2008 la Suprema Corte, analizzando dei casi di responsabilità da prodotti difettosi in ambito sanitario, ha sostanzialmente compresso il diritto del paziente consumatore di richiedere la responsabilità civile del produttore per negligenza nella fabbricazione dei prodotti.
Si tratta del caso Riegel vs. Medtronic: un paziente ricoverato aveva agito per il risarcimento del danno dovuto alla rottura di un catetere nell’arteria coronaria.
Nel caso di specie la Corte di Appello aveva confermato la sentenza della Corte Distrettuale che si era pronunziata in favore del produttore in base al principio che le regole statali relative alla responsabilità civile non trovano applicazione in un settore già regolamentato a livello federale dal Medical Device Amendments (21 U.S.C.S. § 360 (a) del MDA) il quale prevede una particolare disciplina in ordine alla sicurezza dei dispositivi medici che si sostituisce ai principi statali (sul punto cfr. “Regole e responsabilità in nanomedica“  di Giorgia Guerra pag. 216 e ss.  – Wolters Kluwer Italia). Decisione confermata dalla corte in base al c.d. principio di supremazia (preemption doctrine).

Cosa comporterebbe l’utilizzo del Software Open Source in tali dispositivi?
Ad avviso della SFLC – ed anche secondo noi – una maggiore sicurezza e trasparenza.
Attualmente le persone con patologie croniche bisognose di un trattamento IMD (Implantable Medical Devices) sono di fronte a una scelta netta: o avere una totale ed incondizionata fiducia nei produttori, o rischiare la propria vita, optando contro il trattamento salva-vita.
Leggiamo ancora nel documento del SFLC:

Per capire perché il software libero e open source sia diventato una componente comune nei sistemi informatici di tante aziende e organizzazioni che svolgono funzioni di salvaguardia della vita o nelle c.d. mission-critical, si deve prima accettare che i bug del software sono un fatto della vita.
Il Software Engineering Institute stima che un ingegnere esperto di software produce circa un errore per ogni 100 righe di codice. Sulla base di questa stima, anche se la maggior parte dei bug possono sembrare modesti, in un codice da un milione di linee, di base sono presenti nel corso di un ciclo di vita tipico del programma, circa 1.000 bugs.

Partendo da tale dato la successiva considerazione è data dalla circostanza secondo cui:

Anche se le applicazioni open source hanno circa le stesse vulnerabilità nel codice sorgente dei programmi proprietari, i ricercatori hanno scoperto che le prime (le applicazioni open source) contenevano un minor numero di backdoor rispetto al software commerciale e che gli interventi di bonifica della vulnerabilità di sicurezza dei team dei progetti open source si aggiravano intorno ad una media di 36 giorni dalla prima presentazione , rispetto ai 48 giorni per le applicazioni sviluppate internamente e gli 82 giorni per le applicazioni commerciali. Non solo, pertanto, i bug vengono risolti più velocemente nei programmi open source, ma la qualità degli interventi di bonifica è anche superiore a programmi commerciali.

Questa è la forza del collettivo e della passione riscontrabile in molti progetti Open.

Non ci si può esimere, tuttavia, da una considerazione: quid juris in caso di danno provocato da un malfunzionamento di un software sanitario open?

Tale domanda deve trovare una attenta risposta regolamentata.

Un dato, tuttavia, è incontestabile:

E’ necessaria l’introduzione di più severe norme obbligatorie per proteggere chi indossa dispositivi medici interni (IMD) dalle potenziali conseguenze negative di malfunzionamenti del software.
E’ necessario che venga imposto ai produttori di IMD di pubblicare il codice sorgente del software del dispositivo medico in modo che il pubblico e le autorità di regolamentazione lo possano esaminare e valutare.
E’ necessario stabilire un archivio del software in dotazione sui dispositivi medici impiantati al fine di garantire la continuità di accesso al codice sorgente in caso di guasto critico, ovvero nel caso del fallimento del produttore del dispositivo.
Il software di tutti i dispositivi medici, indipendentemente dal rischio, deve essere verificabile, ed è particolarmente urgente che tali norme vengano emanate prima dell’immissione sul mercato di tali dispositivi medici.

Questo il link al documento redatto da Karen Sandler, Lysandra Ohrstrom, Laura Moy e Robert McVay:

Killed by Code: Software Transparency in Implantable Medical Devices

L'articolo Open Source Software e tutela della salute è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Corte di Cassazione con la sentenza 2919 del 6 ottobre- 12 dicembre 2008 n. 2919, è intervenuta sulle tematiche risarcitorie relative alla liquidazione del danno non patrimoniale nel caso in cui vi sia stata la morte della vittima del sinistro, per cause diverse dall’incidente, in pendenza di giudizio.

In tal senso è stato statuito che la morte della vittima per cause indipendenti dall’evento lesivo, incide certamente sulla valutazione del danno biologico, il quale resta tale nella sua integrità sino al tempo del decesso, quale debito di valore. In tal senso l’eventuale riduzione del quantum non opera in ordine alla esatta determinazione del danno biologico c.d. statico, ma solo sulla determinazione del danno biologico c.d. globale.

Nel prosieguo dell’articolo analizzeremo più da vicino la statuizione della Corte, la quale, peraltro, si è anche espressa anche sulla determinazione del danno morale.

Scarica la Sentenza Cass- sez-III civile sent n 29191 del 2008

Sommario:

- Le questioni analizzate nella Sentenza della corte di Cassazione n. 29191 del 2008.

- Il risarcimento del danno biologico del danno biologico futuro: la personalizzazione del ristoro e l’integrità del risarcimento.

- L’autonomia e la liquidazione del danno morale.

Le questioni analizzate nella Sentenza della corte di Cassazione n. 29191 del 2008.

Il caso sottoposto all’analisi della consulta è quello di un soggetto che, coinvolto in un sinistro stradale, decede successivamente per cause estranee all’incidente e a giudizio ancora pendente.
Una delle problematiche analizzate, oltre a quelle relative alla corretta quantificazione del risarcimento, è quella inerente alla corretta liquidazione del danno quando, anziché fare riferimento al criterio tabellare circa la presumibile permanenza in vita del leso, si debba considerare, invece, l’effettiva durata della vita del soggetto, che, come nel caso che ci occupa, è poi deceduto per cause diverse dal sinistro.

L’altra questione analizzata è attinente alla liquidazione del danno morale, là dove viene chiarito che, comunque, è necessario rispettare l’autonomia ontologica di tale tipo di danno a prescindere dalla quantificazione del danno biologico.

Il risarcimento del danno biologico futuro: la personalizzazione del ristoro e l’integrità del risarcimento.

Una prima censura mossa dalla Corte alla sentenza del Giudice di Appello è quella relativa all’ “error in iudicando commesso dalla Corte di appello, la quale, pur persistendo l’inadempimento del responsabile civile del danno e dell’assicuratore solidale, non ha considerato come insita nella domanda risarcitoria la rivalutazione del danno comunque rideterminato ai valori attuali come debito di valore“.

Di seguito viene evidenziato come:

“alla luce di alcuni principi di diritto ormai universalmente condivisi dal diritto vivente (Cassazione e Corte Costituzionale inclusa) in ordine al fondamento costituzionale del diritto alla salute come diritto inviolabile della persona e in ordine alla tutela integrale della lesione in sede di risarcimento del danno ingiusto che deve essere liquidato tenendo conto delle sue conseguenze patrimoniali e non patrimoniali, ma pur sempre come debito di valore, da i considerare all’attualità della liquidazione in via transattiva o in via giudiziaria“.

In sostanza la Corte ribadisce che è necessario sempre attualizzare il valore economico del risarcimento alla data di emanazione delle sentenza poiché la natura dell’obbligazione del responsabile del fatto ha natura di debito di valore:

“La morte della vittima per cause indipendenti dalla lesione originaria, incide sulla valutazione del danno biologico futuro, che resta tale nella sua integrità sino al tempo del decesso, come debito di valore. Pertanto la riduzione non opera sulla determinazione del danno biologico statico (consolidamento dei postumi al tempo della vita e riconoscimento della invalidità) ma solo sulla determinazione del danno biologico globale, considerato ai valori attuali al tempo della decisione (di primo grado o di appello ove sia in discussione la determinazione del danno in tale grado) in relazione alla estinzione del danno futuro a seguito della vita“.

In tal senso risulta certamente corretta la parametrazione della liquidazione alla reale ed effettiva durata della vita del soggetto leso, ma risulta altrettanto corretto considerare la personalizzazione del ristoro alla luce del danno biologico globalmente accertato.

“Il criterio di valutazione del danno biologico appare pertanto in violazione dei principi consolidati che esigono, nel caso di lesioni gravissime con perdita totale della capacita’ lavorativa generica e con concorrenti danni psichici, una analitica indicazione e valutazione delle componenti di tale danno non patrimoniale, anche con la applicazione di tabelle medico legali ed attuariali, ma sempre con una necessaria personalizzazione del danno tenendo conto del possibile aggravamento, secondo le indicazioni scientifiche e la documentazione medica prodotta, anche nella fase dell’appello. Ma un secondo error in iudicando si evidenzia dalla lettura della motivazione (ff. 24 a 26), la’ dove la Corte di appello dichiara di applicare i criteri di liquidazione (citando Cass. 1995 n. 6196 e 2000 n. 9182, ma il principio appare consolidato) che governano la fattispecie nel caso in cui la parte danneggiata deceda per cause sopravvenute indipendenti dal fatto lesivo, e calcola i danni futuri rapportandoli alla sopravvivenza (di anni 9 e tre mesi dal fatto) e detraendo dal danno biologico statico, valutato al tempo dello evento lesivo (ff. 24) in lire 340 milioni, la somma di 140 milioni, senza tener conto che l’importo del danno statico (come perdita della salute staticamente accertata per il consolidarsi dei postumi invalidati) è stato liquidato ai valori del 1992 (tempo del sinistro) mentre andava rivalutato sino al tempo della morte (omissis) e su tale debito di valore doveva poi considerarsi l’effetto estintivo della morte in relazione al cd. danno futuro“.

L’autonomia e la liquidazione del danno morale.

Per quanto attiene alla questione relativa al danno morale, la Corte di Appello aveva surrettiziamente decurtato il valore di questo rapportandolo a valore pro quota del danno biologico.
Anche tale punto viene cassato enunciando il seguente principio di diritto:

“Nella valutazione del danno morale contestuale alla lesione del diritto della salute, la valutazione di tale voce, dotata di logica autonomia in relazione alla diversità del bene protetto, che pure attiene ad un diritto inviolabile della persona (la sua integrità morale: articolo 2 della Costituzione in relazione allo articolo 1 della Carta di Nizza, che il Trattato di Lisbona, ratificato dall’Italia con Legge 2 agosto 2008, n. 190, collocando la Dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica) deve tener conto delle condizioni soggettive della persona umana e della gravita’ del fatto, senza che possa considerarsi il valore della integrità morale una quota minore del danno alla salute. (Cass. 19 agosto 2003 n. 12124; Cass. 27 giugno 2007 n. 14846 tra le più significative vedi ora SU 11 novembre 2008 n. 9672 – punto 2.10)“.

Tale assunto risulta essere di particolare valore, anche in relazione alla recente pronuncia della Corte di Cassazione Sezioni unite civili Sentenza 11 novembre 2008, n. 26972(ed alle successive e coeve sentenze 26973, 26974, 25975 del 2008), là dove da più voci è stato sostenuto che il danno morale costituisca una duplicazione del danno biologico:

“Determina quindi duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo” (Cass. SS.UU. Sentenza 26972/08).

Ma il dubbio maggiore, oltre dal tenore letterale delle sentenze, (per altro variamente interpretabili) proviene, più che altro, dalla ricostruzione del danno non patrimoniale ormai scollegato dall’art. 2043 c.c. e riconnesso all’art. 2059 c.c. (vecchio fondamento del così detto danno morale).

Ricordiamo, tuttavia, che recentemente la Corte di Cassazione è ritornata sul punto con la sentenza: Cassazione civile , sez. III, sentenza 13.01.2009 n° 469, là dove si continua a parlare e a quantificare il danno morale come danno dotato di autonomia ontologica, così come già evidenziato nella sentenza in commento dove si ricollega tale fattispecie di danno all’articolo 2 della Costituzione in relazione allo articolo 1 della Carta di Nizza, che il Trattato di Lisbona, ratificato dall’Italia con Legge 2 agosto 2008, n. 190, colloca la Dignità umana come la massima espressione della sua integrità morale e biologica.

Rimane, tuttavia, da capire cosa si intenda per danno morale in relazione a tali agganci normativi, ovvero se costiuisca il c.d. pretium doloris, ovvero sia ricollegato al danno all’immagine, al decoro, alla dignità umana.

L'articolo Corte di Cassazione – sez. III civile sentenza n. 29191 del 2008: l’entità del danno biologico futuro e la personalizzazione del risarcimento. Il danno morale e la sua liquidazione. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

La Corte di Cassazione con la sentenza 28047 dell’8 ottobre- 28 novembre 2008 n. 28047 si è pronunciata sulle seguenti questioni sottoposte al suo vaglio:

• La misura della liquidazione del danno morale per perdita del congiunto in capo agli eredi;
• L’ambito e l’entità liquidativa del danno biologico maturato dalla vittima fra il momento della lesione e quello della morte.

Nel rimandare alla lettura integrale della sentenza i9n commento, disponibile a questo indirizzo: Cassazione sez. III civile sentenza 28047/2008, evidenziamo immediatamente quali sono state le prese di posizione della Corte sui punti sopra accennati:

Con riferimento alla misura della liquidazione del danno morale per perdita del congiunto in capo agli eredi, nel cassare con rinvio la decisione del giudice di merito, la Corte ha statuito che:

“Il danno morale parentale per la morte dei congiunti deve essere integralmente risarcito mediante l’applicazione di criteri di valutazione equitativa rimessi alla prudente discrezionalità del giudice, in relazione alle perdite irreparabili della comunione di vita e di affetti e della integrità della famiglia, naturale o legittima, ma solidale in senso etico (Cass. 9 novembre 2006 n. 23918 e vedi Cass. 24 aprile 2007 n. 9681).
In relazione a tale principio guida, costituzionalmente orientato al rispetto dei vincoli della solidarietà familiare, appare riduttiva e illogica la riduzione della sua entità rapportata alla vita effettiva dei superstiti, deceduti nel corso di un giudizio, la cui lentezza non e’ loro ascrivibile se non come denegata giustizia“.

In relazione alla seconda questione, ovvero in ordine alla portata liquidativa del danno biologico iure haereditatis, viene statuito che tale determinazione deve essere riferita all’invalidazione totale della parte lesa ed anche in tal caso nella liquidazione il giudice deve provvedere ad un risarcimento integrale e non parziale:

“Dovendosi considerare non controverso tra le parti il punto relativo alla trasmissibilita’ agli eredi del danno biologico in caso di morte non immediata (cfr. Cass. 10 agosto 2004 n. 15408 e Cass. 9 marzo 2004 n. 4754), deve ritenersi illogica la sua determinazione in una misura simbolica, senza tener conto che la lesione mortale, reca in se’ lai invalidazione totale della parte lesa privandola delle condizioni biologiche di sopravvivenza.
Il principio di diritto, costituzionalmente orientato, esige allora una migliore considerazione della prudente discrezionalita’ del giudice del merito, il quale anche per tale voce deve provvedere ad un risarcimento integrale e non parziale del danno”.

Nel prosieguo dell’articolo effettueremo alcune considerazioni sulla sentenza in epigrafe.:

Sommario:

1. Il danno morale da perdita di un congiunto: il pretium doloris e l’autonomia ontologica.
2. Il danno biologico iure haereditatis: il fattore temporale.

Il danno morale da perdita di un congiunto: il pretium doloris e l’autonomia ontologica.

Il giudice di merito che aveva trattato la questione, aveva legato il quantum del risarcimento del danno morale alla durata della vita degli eredi del de cuius.
In sostanza, poiché gli eredi del soggetto coinvolto nell’incidente e deceduto a causa di questo, costituiti nel giudizio di primo grado, erano sopravvissuti solo qualche anno dalla morte del congiunto, il giudice aveva ritenuto che il danno morale da questi patito doveva essere commisurato alla durata residuale della loro vita nella quale essi avevano potuto percepire la mancanza del congiunto.
Secondo il giudice di merito, quindi, tale periodo, compreso tra la morte del congiunto e la durata della vita degli eredi, era quello che veniva in considerazione al fine della parametrazione del prezzo del dolore.

La Corte di Cassazione censura questo ragionamento rivalutando l’autonomia ontologica del danno morale quale danno complessivo ed assoluto, danno che investe il soggetto a prescindere dalla mera durata della sua percezione:

“Il danno morale parentale per la morte dei congiunti deve essere integralmente risarcito mediante l’applicazione di criteri di valutazione equitativa rimessi alla prudente discrezionalità del giudice, in relazione alle perdite irreparabili della comunione di vita e di affetti e della integrità della famiglia, naturale o legittima, ma solidale in senso etico“.

Il danno morale da perdita del congiunto, pertanto, matura in modo immediato nel contesto familiare ed affettivo e quindi in quel nucleo tutelato costituzionalmente (artt. 2, 29, 30, 31, 36).

L’autonomia del danno morale sul danno bilogico sul piano ontologico, si manifesta, secondo la Corte, anche nel fatto che non è possibile parametrare la liquidazione del primo in misura percentuale del secondo: “Il danno morale parentale per la morte dei congiunti deve essere integralmente risarcito mediante l’applicazione di criteri di valutazione equitativa rimessi alla prudente discrezionalità del giudice…“.
Tale assunto rappresenta un quid pluris rispetto alla questione, per così dire, temporale della valutazione del danno.

In tal senso sarebbe assolutamente ammissibile, in via teorica poiché attualmente non conosco pronunce giurisprudenziali nelle quali ciò si sia verificato, che il danno morale superi in quantificazione quello biologico.

Non credo, tuttavia, che l’indirizzo liquidativo subirà un mutamento e ciò perché le misure percentuali di quantificazione del danno morale (1/2, 1/3, 1/4 ed anche 1/5 del danno biologico, ormai pressoché cristalizzatesi per prassi), rappresentano degli indici di immediata, facile e pratica liquidazione del danno. In assenza di validi ed ulteriori criteri, ed in mancanza di altri strumenti, non credo si possa immaginare una liquidazione diversa da quella attuale, essendo particolarmente evanescente il principio puramente equitativo rimesso alla prudente discrezionalità del giudice.

Il danno bilogico iure haereditatis: il fattore temporale.

L’altra questione che emerge nella sentenza in commento risulta essere particolarmente delicata ed innovativa. Pur tuttavia, la Corte non effettua quella disamina approfondita e chiara che avrebbe portato ad un radicale mutamento del danno biologico e all’introduzione del concetto di danno biologico iure haereditatis quale danno da perdita del bene vita in quanto tale. E per tale motivo sicuramente le Sezioni Unite saranno costrette a tornare sul tema.

La questione è delicatissima: sembrerebbe che nella sentenza in esame si introduca il principio secondo cui il danno biologico iure haereditatis venga considerato non solo e non tanto come danno da lesione della salute che matura il quel sensibile lasso di tempo fra vita e morte del soggetto (cfr. Corte Cassazione, III civile, sentenza 9 marzo 2004, n. 4757), ma come danno da perdita del bene vita in quanto tale.

Le conseguenze di questa (possibile) interpretazione della sentenza in esame potrebbero rivelarsi aberranti per i motivi che di seguito evidenzieremo, pur tuttavia non si può non rilevare che sul punto la sentenza in commento della Corte di Cassazione non è stata cristallina, né ha condotto una analisi rigorosa, ma si è limitata a far intravedere un indirizzo risarcitorio.

Mi piace molto ricordare l’attenta analisi fatta sul danno biologico dal giudice Marco Rossetti su Dititto & Formazione numero 7 del novembre 2001.
La ricordo come una delle letture in ambito giuridico più coinvolgenti e formative.

Vorrei partire, commentando il non detto della sentenza, da un inciso di Rossetti:

“Per quanto attiene alla nozione di danno biologico, va ricordato preliminarmente che ormai è del tutto invalso nella prassi l’uso di usare tale espressione quale sinonimo di “danno alla salute”. Tuttavia, a rigore, quella di danno biologico è una nozione naturalistica, medico-legale, mentre quella di danno alla salute (o lesione della salute) è una nozione giuridica, che esprime le conseguenze rilevanti sub specie iuris del danno biologico.
Il danno alla salute, secondo una formula ormai consolidata, consiste nella temporanea o definitiva compromissione della complessiva integrità psicofisica dell’individuo, suscettibile di essere positivamente accertata sotto il profilo medico-legale, dalla quale sia derivato un peggioramento del complessivo stato di benessere e dell’efficienza del soggetto”.

Ciò che viene in rilievo nella sentenza in commento non è la compromissione delle funzioni psicofisiche del soggetto, ma la totale perdita delle funzioni vitali della vittima quale distinto ed autonomo bene oggetto di tutela: la vita in quanto tale.

La corte di Cassazione con la sentenza 15760/2006 aveva ipotizzato in tema di obiter dicta la configurabilità di un “danno da morte come perdita dell’integrità e delle speranze di vita biologica, in relazione al diritto inviolabile della vita, tutelato dall’art. 2 della Costituzione”.

Le Sezioni Unite della Cassazione in diverse pronunce, Cassazione sentenza n. 1704/1997; Cassazione sentenza n. 6404/1998, hanno negato, giustamente ad avviso dello scrivente, la risarcibilità del danno biologico da morte.

In tal senso da ultimo si segnala la sentenza Cassazione sez. III civile n. 6946/2007:

“La lesione dell’integrità fisica con esito letale, intervenuta immediatamente o a breve distanza dall’evento lesivo, non è configurabile come danno biologico, poiché la morte non costituisce la massima lesione possibile del diritto alla salute, ma incide sul diverso bene giuridico della vita, a meno che non intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni subite dalla vittima del danno e la morte causata dalle stesse, nel qual caso è configurabile un danno biologico risarcibile in capo al danneggiato, che si trasferisce agli eredi, i quali potranno agire in giudizio nei confronti del danneggiante “iure hereditatis”. (Nella specie la S.C. ha escluso la risarcibilità del danno biologico conseguente alla morte per il breve lasso di tempo che era intercorso fra l’evento lesivo e la morte -due ore in cui il danneggiato era rimasto in vita lucido di mente)”.

Molti autorevoli autori (Luigi Viola in un commento su Altalex) avevano criticato tali impostazioni.
Lo scrivente ritiene che la questione sia molto più complessa e problematica e necessita dei doverosi approfondimenti.

In primo luogo il danno biologico, come ogni danno, deve essere imputabile ad un soggetto capace di essere validamente titolare di quel diritto.
Voler ammettere un autonomo danno biologico da morte in sé potrebbe rappresentare una contraddizione giuridica: infatti, si ipotizza di attribuire ad un individuo morto la capcità giuridica di essere titolare di un diritto che è sorto a causa della sua morte. In pratica si attribuisce un diritto ad un soggetto che non è più capace di avere alcuna titolarità e si pretende di risarcirlo proprio a causa dell’evento che lo rende incapace di essere titolare di diritti.

Si badi bene: i congiunti del de cuius avranno sempre e comunque il diritto di vedere risarciti i propri danni da perdita del congiunto sia iure proprio, sia iure haereditatis, ma quest’ultimi devono poter esser stati maturati dal dante causa.
Ciò implica che il così detto lasso di tempo tra vita e morte del soggetto voluto dalla Corte di Cassazione come condizione determinante assurge ad un triplice scopo:

• quello di poter far maturare il danno al soggetto leso (anche in termini di apprezzabilità per il soggetto stesso);
• quello di renderlo accertabile e valutabile dal punto di vista medico-legale;
• quello di renderlo trasmissibile agli eredi.

Ma quale danno sarà trasmissibile? Solo il danno biologico dell’individuo e non il danno da morte, che come detto sarà risarcito agli eredi solo iure proprio.

Voler ipotizzare un danno biologico da morte significa introdurre surrettiziamente una duplicazione del danno e del risarcimento: da un lato si vorrebbe risarcire il soggetto per la sua morte e, quindi, rendere trasmissibile tale danno agli eredi (e se il soggetto non avesse eredi questo diritto dove andrebbe a finire?); dall’altro, si continua ad imputare agli eredi un proprio ed autonomo danno da perdita del congiunto.

Come possibile risarcire un soggetto della perdita della vita? Non è possibile.

E’ invece possibile e doveroso risarcire (anche congruamente) agli eredi, quale diritto proprio, la perdita del proprio congiunto.

Lo scrivente concorda con la ricostruzione effettuata dalla Corte di Cassazione SS.UU. n. 1704/1997, quando si afferma che:

“Ed allora, se il danno si sostanzia nelle conseguenze pregiudizievoli di un fatto illecito, va negata la risarcibilità iure successionis della lesione del diritto alla vita di un congiunto, poiché la morte impedisce che la lesione si rifletta in una perdita a carico della persona offesa, ormai non più in vita, sicché non sorge nel patrimonio dell’offeso un diritto al risarcimento per la perdita della vita, trasferibile agli eredi.

Né vale opporre che in tal modo la lesione del fondamentale diritto alla vita rimane sfornita di tutela privatistica, sicché risulta più conveniente, sotto l’aspetto economico, uccidere una persona, piuttosto che arrecarle una lesione permanente, così capovolgendo, tuttavia, il basilare principio della proporzionalità della sanzione.

Ed infatti, nel vigente ordinamento il risarcimento non riveste natura di sanzione, né ha carattere di assoluta generalità, bensì svolge la specifica funzione di reintegrazione e riparazione di effettivi pregiudizi conseguenti a fatti illeciti, sicché può operare solo ove sussistano tali presupposti, e cioè non oltre i limiti strutturali che segnano l’ambito del sistema della responsabilità civile.

Il risarcimento, in definitiva, mira a ricostituire, in forma specifica o per equivalente, la consistenza del patrimonio (inteso in senso lato, comprensivo quindi anche dei diritti della persona) del soggetto vittima dell’illecito, e nel caso di morte tale ricostituzione non è possibile: non in forma specifica, come è evidente, ma neppure per equivalente, per mancanza del soggetto che dell’utilità sostitutiva del bene perduto possa giovarsi.

La non risarcibilità della privazione della vita si correla quindi alla peculiare essenza del diritto alla vita, che ha ad oggetto un bene del quale solo il titolare può godere, e può godere soltanto in natura, non essendo concepibile un godimento per equivalente.

Ma ciò non implica un difetto di tutela, poiché alla tutela del diritto alla vita l’ordinamento provvede con strumenti diversi, ed in particolare mediante la previsione di sanzioni penali.

E, d’altra parte, sotto il profilo risarcitorio, i prossimi congiunti della vittima non risultano sforniti di adeguata tutela, poiché la morte del familiare consente ad essi di invocare iure proprio sia il risarcimento del danno “patrimoniale”, consistente nella perdita delle utilità economiche che il defunto assicurava e che avrebbe presumibilmente continuato a fornire anche in futuro, secondo i noti principi acquisiti in materia, sia il risarcimento del danno “morale” (non patrimoniale) conseguente alla morte del congiunto, nei limiti fissati dal vigente ordinamento (art. 2059 c.c.), sia, secondo un recente indirizzo, il risarcimento del danno “biologico”, consistente nella lesione dell’integrità fisica o psichica subita dai congiunti per effetto della morte del proprio familiare”.

L'articolo Corte di Cassazione – sez. III civile Sentenza n. 28407 del 2008: il danno morale parentale, l’autonomia risarcitoria della privazione delle funzioni vitali rispetto al danno biologico, il danno biologico iure haereditatis. Il diritto alla vita. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Con il Decreto del ministero dello Sviluppo Economico del 1° aprile 2008 (G.U. del 19 maggio 2008 n. 116), vengono dettate delle nuove disposizioni in materia di obbligo di assicurazione della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti.

Sommario:

• Responsabilità civile sulle strade private aperte alla circolazione pubblica;
• Assolvimento dell’obbligo assicurativo: presunzione.

Responsabilità civile sulle strade private aperte alla circolazione pubblica

Merita, in particolar modo, di esser segnalata l’introduzione della disposizione secondo cui:
Art. 3 Veicoli a motore

1. Sono soggetti all’obbligo di assicurazione per la
responsabilità civile verso i terzi di cui all’articolo 122 del
Codice tutti i veicoli a motore senza guida di rotaie, compresi i
filoveicoli e rimorchi posti in circolazione su strade di uso
pubblico o su aree a queste equiparate.
2. Ai fini di cui al comma 1:
a) sono equiparate alle strade di uso pubblico tutte le aree, di
proprieta’ pubblica o privata, aperte alla circolazione del pubblico;
b) sono considerati in circolazione anche i veicoli in sosta su
strade di uso pubblico o su aree a queste equiparate.

In tal senso viene sancita l’obbligatorietà dell’assicurazione RC anche quando il veicolo circoli su aree private ma aperte al pubblico e, pertanto, viene implicitamente statuita anche l’operatività delle procedure di risarcimento del danno (ordinario o diretto ex artt. 148 e 149 del Codice delle Assicurazioni – D.Lgs. 209/2005).

Tale questione era stata, precedentemente, oggetto di trattazione nelle aule dei tribunali nelle quali si era ritenuto, per giurisprudenza consolidata, che se il sinistro si fosse verificato in un area privata non equiparabile ad area pubblica, non vi fosse la sussistenza dell’onere assicurativo e, pertanto, non fossero applicabili le disposizioni delle disciplina di cui alla Legge 990/1969 (oggi con riferimento al Codice delle Assicurazioni e quindi in relazione all’azionabilità della domanda risarcitoria nei confronti direttamente della compagnia assicuratrice del responsabile ex art. 144, comma I, D.Lgs. 209/2005).

Altrettanto importante precisazione è quella contenuta sempre all’art. 3 ove viene posta l’equiparazione della sosta dei veicoli alla loro circolazione, in relazione sempre all’obbligatorietà dell’assicurazione per responsabilità civile auto.

Assolvimento dell’obbligo assicurativo: presunzione.

All’art. 5 del Decreto del Ministero dello sviluppo Economico n. 86 del 2008 viene previsto:
Art. 5. Presunzione di assolvimento dell’obbligo di assicurazione
1. In attuazione dell’articolo 125, comma 7, del codice, per i veicoli a motore immatricolati in Stati esteri, che circolano temporaneamente nel territorio della Repubblica italiana, della citta’ del Vaticano e della Repubblica di San Marino, l’obbligo della copertura assicurativa per la responsabilità civile verso i terzi, per la durata della permanenza in Italia, si considera assolto se la targa di immatricolazione e’ rilasciata da uno dei seguenti Stati esteri: Andorra, Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca e Isole Faroer, Estonia, Finlandia, Francia e Principato di Monaco, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito di Gran Bretagna e d’Irlanda del Nord (e le isole de la Manica, Gibilterra, l’Isola di Man), Repubblica ceca, Repubblica slovacca, Slovenia, Romania, Spagna (Ceuta e Mililla), Svezia, Svizzera, Ungheria.

Pertanto, il provvedimento riguarda la disciplina dell’obbligo assicurativo per i veicoli e natanti immatricolati in Stati esteri e che circolino temporaneamente sul territorio dello Stato Italiano.
Per quei veicoli e natanti ricompresi nel superiore elenco, non è necessario contrarre alcuna polizza assicurativa al momento del loro ingresso nel territorio italiano atta a garantire la loro circolazione nautica o stradale.
Per l’ipotesi di sinistro causato da uno dei veicoli e/o natanti ricompresi nell’elenco di cui all’art. 5, sarà l’Ufficio Centrale Italiano il soggetto tenuto al risarcimento quale garante per la circolazione in Italia del mezzo.
Invece, per i veicoli o natanti non ricompresi nell’elenco degli stati di cui all’art. 7, questi saranno soggetti al controllo alla frontiera circa l’adempimento dell’obbligo assicurativo sulla responsabilità civile.

L'articolo Decreto del Ministero sviluppo Economico n. 86 del 2008: obbligo assicurativo per le strade private aperte alla pubblica circolazione. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo, con le sentenze numero 1414 e 1482 del 2008, prosegue nella sua attività di analisi e di giudizio sui casi di responsabilità dell’intermediario finanziario nella collocazione di titoli mobiliari.
In entrambe le sentenze vengono rigettate le domande degli attori tese:

• Con riferimento alla sentenza n.  1414 /2008 alla nullità ed al risarcimento del danno per responsabilità contrattuale;
• Con riferimento alla sentenza n. 1482/2008 alla sola nullità del contratto di intermediazione.

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• Cassazione civile Sentenza, Sez. SS.UU., 19/12/2007, n. 26724 e 26725. Intermediazione finanziaria, nullità del contratto e risarcimento del danno.

Abbiamo già ampiamente discusso, negli articoli sopra evidenziati, delle problematiche relative alla nullità del contratto, alla responsabilità contrattuale o precontrattuale. Sul punto il Tribunale di Palermo non si discosta dalle precedenti pronunce.

Nel prosieguo dell’articolo, invece, effettueremo due brevi considerazioni di carattere procedurale.
Con riferimento alle dette sentenze analizzeremo quali siano le preclusioni in relazione alla modificazione delle domande ed eccezioni.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1414/2008. Preliminari questioni attinenti al rito societario: tempestività e tardività delle eccezioni.

Il Tribunale di Palermo, preliminarmente, rigetta le eccezioni di parte attrice specificatamente attinenti all’aspetto rituale della domanda.
La causa era stata introdotta con ricorso ex art. 19 D.Lgs. 5/2003. Il Giudice aveva considerato la questione non di semplice definizione e, quindi, aveva disposto il proseguimento della causa con il classico schema del rito societario.

All’esito dello scambio di memorie, nell’istanza di fissazione di udienza, parte attrice aveva richiesto, in via preliminare, di dichiarare l’intervenuta decadenza della convenuta dal diritto di formulare nuove eccezioni di merito contenute nella memoria ex art. 7 D.lgs. 5/2003 poiché tali eccezioni non costituivano argomentazioni in replica alle difese spiegate da parte attrice nei propri atti, bensì argomenti del tutto nuovi introdotti surrettiziamente dalla convenuta.
Il Tribunale respinge tali rilievi sulla base delle seguenti considerazioni:

(…)nessuna preclusione sussiste a che parte convenuta, nella suddetta memoria, formuli nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio qualora siano conseguenza delle difese spiegate da parte attrice. Ed invero, nel caso di specie, la dedotta nullità del contratto di acquisto in quanto concluso dalla sola XXXXXXX e non congiuntamente da entrambe le attrici (madre e figlia n.d.r.) motivata in modo assai stringato in atto di citazione, è stata ulteriormente sviluppata dalle attrici nella emmoria ex art. 6 D.lgs. 5/2003, con la conseguenza che l’istituto di credito convenuto ha, a sua volta, sviluppato le proprie difese sul punto nella successivamemoria ex art.7 D.lgs. 5/2003.

Sul punto ricordiamo che, successivamente alla comparsa di risposta, parte attrice ex art. 6 D.lgs. 5/2003 può:

a) precisare o modificare le domande e le conclusioni gia’ proposte;
b) proporre nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale o delle difese proposte dal convenuto;
c) dichiarare che intende chiamare un terzo ai sensi dell’articolo 106 del codice di procedura civile, se l’esigenza e’ sorta dalle difese del convenuto;
d) depositare nuovi documenti in cancelleria, ovvero formulare nuove richieste istruttorie.

Tale possibilità di ampliamento del thema decidendum e del thema probandum, in tal maniera riconosciuta dal rito societario alla parte attrice, proprio per esigenze di parità processuale è stata riconosciuta dal legislatore anche alla parte convenuta ex art. 7 comma 1 – D.lgs. 5/2003:

Il convenuto, se non ritiene di notificare istanza di fissazione di udienza, puo’ notificare, nel termine fissatogli a norma dell’articolo precedente o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, una seconda memoria difensiva, contenente l’eventuale indicazione di nuovi documenti e richieste istruttorie, nonche’ la fissazione di un termine, non inferiore a sedici giorni dalla notificazione, per una ulteriore replica.

Per tanto possiamo concludere che i limiti di modificazione della domanda e delle richieste istruttorie sono quelli previsti dalle prime due memorie di replica. E’ da dire che le successive memorie in alcun modo possono ampliare l’oggetto della causa, ma possono essere di ausilio per una migliore specificazione delle pretese e delle eccezioni già formulate nei precedenti atti.

La sentenza del Tribunale di Palermo  n. 1482/2008. Mutamento di rito: il limite preclusivo del disconoscimento dei documenti

Nella seconda Sentenza (Tribunale di Palermo n 1482/2008), i Giudicicolgono l’occasione, preliminarmente, per effettuare alcune precisazioni in ordine al disconoscimentooperato da parte attrice, su alcuni documenti allegati dalla convenuta Banca.
E’ bene precisare che il giudizio era stato inizialmente incoato, con rito ordinario, presso la sezione distaccata del Tribunale. La Banca si era regolarmente costituita depositando tutta la documentazione ed eccependo il difetto di attribuzione del giudice della sezione distaccata.
Quest’ultimo aveva disposto il mutamento di rito e trasmesso il fascicolo al Tribunale di Palermo.

L’attore con l’atto di citazione in riassunzione e  memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, si era riservato di chiedere la verificazione delle firme sui documenti allegati dalla parte convenuta.
La Banca eccepiva nei propri atti l’irritualità del presunto disconoscimento di parte attrice e comunque la tardività dello stesso.
Infatti: in primo luogo controparte avrebbe dovuto espressamente disconoscere i documenti con il primo atto successivo alla produzione (ovvero con l’atto di riassunzione, cosa evidentemente non fatta).
In secondo luogo non spetta a parte attrice chiedere la verificazione delle firme, tale onere, infatti, sarebbe potuto eventualmente spettare solo ed esclusivamente alla convenuta qualora avesse inteso comunque avvalersi dei summenzionati documenti.
Infine, veniva stigmatizzata la formula utilizzata nell’atto difensivo attoreo, ovvero la riserva di chiedere la verificazione: non si tratta di un disconoscimento esplicito, non si tratta di un disconoscimento implicito, non si tratta di un atto che rientra nelle facoltà di controparte.
In verità parte attrice aveva due possibilità: o disconoscere i documenti già prodotti dalla Banca, o nulla rilevare: tertium non datur.
La così detta riserva di chiedere la verificazione, risulta essere una formula, ancorché una richiesta, assolutamente inammissibile ai sensi dell’art. 215 n. 2 c.p.c.
Infatti la preclusione contenuta proprio nell’art. 215 c.p.c. è stata sempre e costantemente interpretata dalla giurisprudenza in modo molto rigoroso. L’onere del disconoscimento, infatti, deve essere assolto entro la prima udienza successiva alla produzione della scrittura, addirittura anche se tale udienza sia di mero rinvio, ovvero con il primo atto difensivo successivo.

In tal senso il tribunale di Palermo osserva, anche con riferimento alle due tranches processuali (quella svoltasi innanzi alla sezione distaccata e quella, successivamente, portata alla competenza del tribunale in composizione collegiale):

Le porzioni di procedimento celebrate innanzi alla sezione distaccata di Partinico costituiscono due fasi di un unico procedimento inscindibilmente tra loro legate  dalla previsione dell’art. 1 comma V, d.lgs. 5/2003 il quale, per l’ipotesi di adozione di forme processuali diverse  in cause c.d. commerciali, prescrive che il giudice pronunci il mutamento di rito e la cancellazione della causa dal ruolo, soggiungendo che dalla pronunzia o dalla comunicazione di tale ordinanza decorrono i termini per la riattivazione del giudizio con la scambio di memorie ex art. 6 d.lgs. 5/2003o art. 7 d.lgs. 5/2003.
Ne deriva l’affermazione dell’onere dell’attore di provvedere al disconoscimento della firma apposta in calce ai documenti sopra indicati già con la memoria ex art. 6 d.lgs. 5/2003, per quanto denominata atto di citazione in riassunzione, onde evitare la formazione del riconoscimento implicito.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze n. 1414 e 1482 del 2008. Responsabilità dell’intermediario. Bond Cirio e Finmek. Rito societario: tempestività delle domande ed eccezioni. è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.

Il Tribunale di Palermo con le Sentenze 696/2008 del 13/02/2008; e 820/2008 del 18/02/2008 torna ad occuparsi rispettivamente dei casi Parmalat e Cirio, con riferimento alla responsabilità dell’ente intermediatore (in questo caso la Banca) per la collocazione dei suddetti titoli.

Le due sentenze sopra evidenziate pervengono a conclusioni diverse seguendo, tuttavia, il medesimo ragionamento, ciò a dimostrazione, se è possibile ancora una volta, che ogni causa è una storia a sé stante, ma anche e soprattutto l’analisi delle due sentenze evidenzia come sulla materia vi sia ancora molto da dire.

Scarica la Sentenza Tribunale di Palermo 696/08 bond Parmalat

Scarica la Sentenza Tribunale di Palermo 820/2008 bond Cirio

Se nella Sentenza 696/08 il Tribunale accoglie le doglianze della parte attrice che nei propri atti richiedeva la nullità, l’annullamento ovvero la risoluzione del contratto, oltre che il danno esistenziale ed i danni ultronei, nella Sentenza 820/2008 il Tribunale respinge le domande di parte attrice.
Nel prosieguo dell’articolo analizzeremo brevemente i punti di contatto fra le due sopra citate sentenze:

• Abbandonata definitivamente la tesi della nullità del negozio giuridico
• Responsabilità contrattuale o precontrattuale?
• La quantificazione del danno in caso di responsabilità precontrattuale in tema di collocamento di strumenti finanziari

Abbandonata definitivamente le tesi della nullità del negozio giuridico in caso di inosservanza degli obblighi informativi

In entrambe le Sentenze il Collegio giudicante:

Rigetta le domande di nullità/annulabilità per violazione da parte della banca e del promotore di norme di comportamento previste dal T.U.F., ovvero quelle norme che, genericamente e complessivamente considerate, impongono una corretta informativa preventiva da fornirsi al cliente, una valutazione obiettiva e subiettiva del rischio cui lo stesso va incontro nell’acquisto di strumenti finanziari ed un comportamento successivo all’acquisto.

In particolar modo, ad esempio proprio nella Sentenza del Tribunale di Palermo 696/08, avente ad oggetto i bond Parmalat, il Tribunale evidenziava:

“Dalla qualificazione in termini di norma imperativa di legge dei precetti comportamentali che sovrintendono all’operato degli intermediari finanziari discenderebbe, ai sensi dell’art. 1418 c.c. commi I e III, l’affermazione di nullità degli atti negoziali conclusi in loro dispregio; e da tali orientamenti giurisprudenziali discende la domanda di nullità proposta dall’attrice.
Il Tribunale ritiene di non (più) condividere l’interpretazione appena richiamata. (…) La nullità del contratto per norme imperative, ai sensi dell’art. 1418 c.c. comma I, postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziali, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento in detta ipotesi. (…) Di conseguenza non può sanzionarsi con la nullità il negozio ove risulti inosservato l’obbligo informativo perché l’informazione non assurge a requisito dell’atto a pena di nullità (…).”

Tale concetto è perfettamente coincidente a quanto espresso nella Sentenza 820/2008, avente ad oggetto i bond Cirio:

“(…) La violazione di tali obblighi comportamentali non determina tuttavia la nullità dell’operazione eseguita, rimedio invocato in prima battuta dagli attori.
Dalla qualificazione in termini di norma imperativa dei precetti comportamentali che sovraintendono l’operato degli intermediari finanziari (funzionali alla preservazione di interessi pubblicistici, anche di rango costituzionale -art. 47 Cost. – identificabili nella tutela dei risparmiatori uti singoli, del risparmio pubblico, come elemento di valore dell’economia nazionale, dell’efficienza del mercato dei valori mobiliari, con vantaggi per le imprese e per la economia pubblica), non discende, infatti, in via automatica, ai sensi dell’art. 1418 comma I e III, c.c., l’affermazione di nullità virtuale degli atti conclusi in loro dispregio.
Quantunque i giudici di merito, ed in un’occasione questo Tribunale, abbiano talora accordato il rimedio della nullità, La Suprema Corte ha di recente manifestato di reputare corretta unicamente la soluzione dei rimedi risarcitori e risolutori”.

Sembra, pertanto, definitivamente tramontata la teoria della nullità dei contratti in tema di intermediazione mobiliare allorquando l’intermediatore, presumibilmente, non abbia ottemperato alle regole previste dala T.U.F. e dal Regolamento Consob 11522/98.

Tale impostazione era stata enucleata per la prima volta con una illuminante sentenza della Suprema Corte, la n. 19024 del 2005, poi ribadita dai giudici del Tribunale di Novara con due sentenze, la n. 14 del 10 gennaio 2006 e la n. 277 del 6 febbraio 2006 (che lo scrivente ritiene particolarmente significative), e, successivamente, anche dal Tribunale di Palermo con la sentenza 2555/06.
L’importanza della Sentenza della Suprema Corte, sopra citata, va tuttavia, anche oltre la tematica della nullità del negozio.

Responsabilità Contrattuale o precontrattuale?

Su tale tematica vogliamo iniziare citando proprio la Sentenza della Suprema Corte n. 19024 del 2005:

“L’assunto su cui si fonda la sentenza impugnata è che tali regole attengono alla fase delle trattative precontrattuali e che, pertanto, la loro inosservanza non può determinare la nullità del contratto, pur non essendo revocabile in dubbio che esse abbiano carattere imperativo (retro, p. 3).
L’affermazione è corretta. La “contrarietà” a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c., quale “causa di nullità” del contratto, postula, infatti, che essa attenga ad elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.) I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n. 111); (…)

Nè potrebbe sostenersi che l’inosservanza degli obblighi informativi sanciti dal citato art. 6, impedendo al cliente di esprimere un consenso “libero e consapevole” avrebbe reso il contratto nullo sotto altro profilo, per la mancanza di uno dei requisiti “essenziali” (anzi di quello fondamentale) previsti dall’art. 1325 c.c. Invero, le informazioni che debbono essere preventivamente fornite dall’intermediario, a norma del citato art. 6, non riguardano direttamente la natura e l’oggetto del contratto, ma (soltanto) elementi utili per valutare la convenienza dell’operazione e non sono quindi idonee ad integrare l’ipotesi della mancanza di consenso. 6.2 – Del resto, contrariamente a quel che mostra di ritenere il ricorrente, non è affatto vero che, in caso di violazione delle norme che impongono alle parti comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative e nella formazione del contratto, la parte danneggiata, quando il contratto sia stato validamente concluso, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti.

Si è però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (1440 c.c.).

Scarica la Sentenza della Corte di Cassazione n. 19024 del 2005

Sul punto, peraltro, è intervenuta di recente la stessa Cassazione a Sezioni Unite, con le sentenze del 19/12/2007, n. 26724 e n. 26725 (di cui abbiamo già parlato in questo articolo), dove è stato chiarito che la violazione degli obblighi di informazione può dar luogo a responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo al risarcimento dei danni, ove quest’ultimi avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti.
Si tratterà di responsabilità contrattuale, (risoluzione del contratto), quando si tratta di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto.

Viene, quindi, posta una chiara distinzione tra le norme di comportamento dei contraenti e le norme di validità del contratto.
L’ipotesi di violazione delle prime (norme di comportamento dei contraenti), sia nella fase prenegoziale, che nel corso del rapporto, se non stabilito altrimenti dalla legge, produce responsabilità e può essere causa di risoluzione del contratto se è motivo afferente al non corretto adempimento del dovere di protezione e degli obblighi di prestazione gravanti sul contraente. In alcun modo può dirsi che tale situazione incida sulla genesi dell’atto negoziale (ed in tal senso non può causare la nullità).
In tal senso, non si può sostenere che l’interesse alla correttezza del comportamento degli intermediari finanziari abbia una particolare rilevanza al fine di garantire il buon funzionamento dell’intero mercato, e, quindi, che la violazione dei doveri comportamentali dell’intermediario, nella fase delle trattative del rapporto, possa riflettersi sulla validità genetica del contratto stipulato con il cliente.

Nelle sentenze del Tribunale di Palermo, tuttavia, abbandonata quindi la tesi della nullità, si continua a far riferimento alla responsabilità contrattuale dell’intermediatore finanziario.
Nella Sentenza 696/08, avente ad oggetto i bond Parmalat, si giunge a condannare l’istituto di credito per carenti informazioni sul titolo, mentre nella Sentenza 820/2008, avente ad oggetto i bond Cirio, invece, è stata pienamente riconosciuta la correttezza dell’operato della banca intermediatrice.

Alla luce di quanto sopra evidenziato, non si può rilevare che entrambe le sentenze si discostano dalle più recenti pronunce della Suprema Corte.
Ed in tal senso non si può non evidenziare che, nel caso in cui nell’atto introduttivo non venga espressamente inserita la richiesta di risarcimento nascente da responsabilità precontrattuale, secondo il principio che lega indissolubilmente il chiesto ed il pronunciato, nessuna condanna può essere, eventualmente, inflitta (in caso di accertamento della carente informativa) al soggetto intermediatore.

La quantificazione del danno in caso di responsabilità precontrattuale in tema di collocamento di strumenti finanziari

Citiamo ancora una volta la Sentenza della Suprema Corte n. 19024 del 2005, anche per evidenziare il metodo di quantificazione del danno nascente da responsabilità precontrattuale in situazioni come quelle sopra evidenziate quantum debeatur:

“6.3 – Si afferma comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è limitato al c.d. “interesse negativo” e deve, pertanto, essere commisurato alle spese sostenute per le trattative rivelatesi poi mutili e alle perdite subite per non usufruito di occasioni alternative di affari, non coltivate per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio 2004, n. 14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26 ottobre 1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973). È tuttavia evidente che, quando, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma “sconveniente”, il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il c.d. interesse positivo), non può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena considerate, avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comportamento doloso (o, comunque, non conforme a buona fede) a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto. Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al “minor vantaggio o al maggiore aggravio economico” determinato dal contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento “da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto” (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956).
Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi”.

Risulta, quindi, evidente la necessità di una corretta qualificazione giuridica delle fattispecie come quelle sopra evidenziate, anche al fine di poter esattamente commisurare e quantificare i danni.

L'articolo Tribunale di Palermo, Sentenze 696/2008 e 820/2008. Intermediazione mobiliare: strumenti finanziari, bond Parmalat e Cirio. Responsabilità contrattuale o precontrattuale? è apparso originariamente su inDiritto.it. Rispettane le condizioni di licenza.